Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 июня 2020 г. N Ф08-4311/20 по делу N А32-34451/2019

г. Краснодар

29 июня 2020 г.

Дело N А32-34451/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Калашниковой М.Г. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заявителя - публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124) - Лядской Л.В. (доверенность от 10.08.2015), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813) - Мацук А.В. (доверенность от 01.08.2019), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.12.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020 по делу N А32-34451/2019, установил следующее.

ПАО "МТС" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) с заявлением о признании недействительным решения о прекращении нарушения закона о рекламе от 27.05.2019 N 1232/7, принятого в рамках дела N 127Р/2019.

Решением суда от 16.12.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 03.03.2020, признано недействительным решение управления от 27.05.2019 N 1232/7, принятое по делу N 127Р-2019, как не соответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ); управление обязано устранить допущенное нарушение прав общества.

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты.

По мнению заявителя жалобы, общество является рекламораспространителем, поскольку обеспечило доставку рекламной информации на абонентский номер гражданина без получения его согласия. При этом общество не представило доказательства фактического нарушения его прав и не доказало, какие его права могут быть восстановлены путем подачи заявления о признании действий управления недействительными.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить судебные акты без изменения, указывая на их законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, представитель общества поддержал доводы отзыва.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, управление при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления гражданина Мельникова С.И. по факту распространения посредством смс-сообщения на телефонный номер +79528543*** рекламы следующего содержания: "ПервыйОконныйЗавод Окна Всего за 990 руб.! Акция +79283304***", полученной 20.02.2019 в 08 часов 52 минуты, установило следующие обстоятельства.

Смс-сообщение с рекламой вышеуказанного содержания, полученное на телефонный номер +79528543***, отправлено с номера телефона +79169430***, что подтверждено фотоматериалами, представленными заявителем. Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, телефонный номер +79169430***, с которого было отправлено смс-сообщение с вышеуказанной рекламой, принадлежит обществу. Из документов и материалов, представленных обществом (вх. N 16 от 28.02.2019) по запросу управления (исх. N 3871/7 от 21.02.2019), следует, что телефонный номер +79169430***, с которого отправлено вышеуказанное смс-сообщение выделен в пользование Мошонкиной Н.Н., что подтверждается договором на представление услуг подвижной радиотелефонной связи от 25.09.2017 N 8970101006319276880-5. В вышеуказанном договоре отсутствует полная информация о месте жительства Мошонкиной Н.Н. (город). По данному факту управление 18.04.2019 возбудило дело N 127 Р/2019 в отношении общества по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела N 127Р/2019 управление приняло решение от 27.05.2019 N 1232/7 о признании вышеуказанной рекламы ненадлежащей, поскольку ее распространением нарушены требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и выдало предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Общество, не согласившись с решением управления от 27.05.2019 N 1232/7, принятого в рамках дела N 127Р/2019, обратилось в арбитражный суд. Удовлетворяя заявленные требования, суды обоснованно исходили из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ). В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суды установили, что информация следующего содержания: "ПервыйОконныйЗавод Окна Всего за 990 руб.! Акция +79283304***", направленная путем смс-сообщение на номер +79528543***, прикрепленный за абонентом Мельниковым С.И., носит рекламный характер.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Из разъяснений, изложенных в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"", следует, что согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы. На рекламораспространителя возложена безусловная ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, данном непосредственно тем лицом, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи. При этом, обязанность по проверке соответствующих сведений прямо следует из части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и не может быть проигнорирована рекламораспространителем в связи с возникающими сложностями в ее подтверждении.

В силу статьи 44 ФЗ Закона N 126-ФЗ услуги подвижной связи в Российской Федерации оказываются операторами связи неограниченному кругу - пользователям на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 1.3 условий оказания услуг подвижной связи "МТС" услуги связи МТС не могут быть использованы абонентом без дополнительного письменного согласия с оператором для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок сообщений, установки шлюзов для доступа к сети электросвязи и Интернет-телефонии, массовой генерации трафика и т.п. Пунктом 8.4 условий оказания услуг подвижной связи "МТС", являющихся неотъемлемой частью договора, предусмотрено, что действия, связанные с оказанием услуг, совершенные с абонентским оборудованием с включенной в него SIM-картой абонента, считаются совершенными от имени и в интересах абонента.

Суды установили, что номер + 79169430*** принадлежит обществу и закреплен за абонентом Мошонкиной Н.Н., что подтверждено договором об оказании услуг подвижной связи МТС от 25.09.2017. При этом у общества 20.02.2019 в 08 часов 52 минуты отсутствовали основания для отказа абоненту Мошонкиной Н.Н. в оказании услуг связи - доставке смс-сообщения абоненту-получателю номера +79528543***. В то же время общество, соблюдая тайну связи, на момент осуществления отправки спорного смс-сообщения не могло гарантировать абоненту блокировку входящих SMS-сообщений с предложениями рекламного характера от третьего лица - абонента +79169430***. Поскольку абонентский номер +79169430*** направил смс-сообщение под видом обычной переписки без ведома и согласия общества, то действуя в качестве оператора связи, общество обязано передавать с помощью своей сети любые SMS-сообщения безотносительно к тому, кто их отправляет и кому они направлены.

Таким образом, суды установили, что общество, исполняя свою обязанность по приему от абонента смс-сообщение и передавая его адресату, указанному в сообщении, действовало в соответствии с требованиями Закона N 126-ФЗ и абонентского договора.

Суды также отметили, что в договоре об оказании услуг подвижной связи МТС от 25.09.2017 содержится информация об адресе абонента Мошонкиной Н.Н., следовательно, у управления при рассмотрении дела N 127Р/2019 имелась возможность идентификации лица, с абонентского номера которого отправлена информация рекламного характера.

Суды указали, что согласно представленной детализации телефонных соединений абонента +79169430*** за 20.02.2019, информация рекламного характера направлена в адрес абонента +79528543*** Мельникова С.И. с абонентского номера +79169430***, находящегося в пользовании Мошонкиной Н.Н., а не общества. При этом отсутствуют доказательства наличия между обществом и Мошонкиной Н.Н. договорных отношений об оказании услуг по распространению рекламы путем направления смс-сообщений, как и доказательства дачи обществом согласия на направление 20.02.2019 с абонентского номера +79169430*** информации рекламного характера на абонентский номер +79528543*** Мельникова С.И.

Довод кассационной жалобы о том, что общество является рекламораспространителем, был предметом рассмотрения судов, которые обоснованно исходили из того, что само по себе использование сети связи общества и иных операторов связи в целях распространения какой-либо рекламной информации третьих лиц не означает и не может автоматически означать, что такое распространение (рассылку) рекламной информации осуществляет общество.

Исходя из вышеизложенного, является верным выводу судов об отсутствии в действиях общества при оказании услуг связи признаков нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ Закона N 38-ФЗ. Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.12.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020 по делу N А32-34451/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

М.Г. Калашникова Ю.В. Мацко