Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 июля 2020 г. N Ф08-5048/20 по делу N А22-3759/2018

г. Краснодар

29 июля 2020 г.

Дело N А22-3759/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Воловик Л.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федерального казначейства по Республике Калмыкия (ИНН 0814055778, ОГРН 1020800765094) - Давановой А.А. (доверенность от 07.07.2020) и Сангаджиевой О.М. (доверенность от 31.08.2018), от третьих лиц - акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное предприятие N 169" (ИНН 2608800068, ОГРН 1112651005268) - Калюгиной Н.С. (доверенность от 10.01.2019), общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр "ЭксиМ" (ИНН 2311146920, ОГРН 1122311007796) - Шмаюка А.Н. (директор), в отсутствие заявителя - Управления городского хозяйства и административно-технического контроля Администрации г. Элисты (ИНН 0814145326, ОГРН 1020800769351), третьих лиц - межрегионального филиала Федерального казенного учреждения "Центр по обеспечению деятельности казначейства России" в г. Ростове-на-Дону (ИНН 7709895509, ОГРН 1127746046691), казенного предприятия Республики Калмыкия "Дирекция "Стройзаказчик"" (ИНН 0814134758, ОГРН 1020800769472), государственного учреждения "Государственная экспертиза Республики Калмыкия" (ИНН 0814173884, ОГРН 1070814009045), надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы Управления Федерального казначейства по Республике Калмыкия и акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 169" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.12.2019 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2020 по делу N А22-3759/2018, установил следующее.

Управление городского хозяйства и административно-технического контроля Администрации г. Элисты (далее - управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным представления Управления Федерального казначейства по Республике Калмыкия (далее - казначейство) от 24.08.2018 N 05-09-04/17-10154 в части указанных в пунктах 1, 2, 3, 5 нарушений и указанного в пункте 4 представления нарушения в размере 196 710 рублей (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены акционерное общество "Дорожное эксплуатационное предприятие N 169 (далее - АО "ДЭП N 169"), федеральное казенное учреждение "Центр по обеспечению деятельности казначейства России" в г. Ростове-на-Дону (далее - ФКУ "ЦОК"), казенное предприятие Республики Калмыкия "Дирекция "Стройзаказчик"" (далее - КП РК "Дирекция"), общество с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр "ЭксиМ"" (далее - ООО "НТЦ "ЭксиМ""), государственное учреждение "Государственная экспертиза Республики Калмыкия" (далее - ГУ "ГЭ РК").

Решением суда от 20.12.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.03.2020, признано недействительным представление казначейства от 24.08.2018 N 05-09-04/17-10154 в части пунктов 2 и 3 со ссылкой на то, что казначейство не доказало нецелевое расходование бюджетных средств в размере 6 805 566 рублей 74 копеек (на транспортировку асфальтобетонной смеси) и 5 095 335 рублей 28 копеек (на устройство слоев дорожного покрытия, выполненное с нарушением по толщине верхнего и выравнивающего слоев покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетнной смеси) при осуществлении ремонтных работ автомобильной дороги в г. Элисте по ул. В.И. Ленина от завода "Одн" до ул. 28 Армии. В удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого представления в части пунктов 1, 4, 5 суды отказали на том основании, что управление документально не подтвердило правомерность расходования средств федерального бюджета в размере 1 170 991 рубля 41 копеек, не обосновало неприменение понижающих коэффициентов к нормативам накладных расходов и сметной прибыли и не истребовало от подрядной организации гарантийные обязательства в части устранения дефектов и недостатков, возникших в ходе эксплуатации отремонтированной автомобильной дороги.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось казначейство с кассационной жалобой, просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить в части удовлетворения требований управления. По мнению казначейства, суды не учли, что ведомостью объемов работ, которая является приложением к контракту от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, предусмотрены объемы работ по перевозке асфальтобетонной смеси, а не компонентов для ее изготовления. Сметной документацией предусмотрен дополнительный транспорт по перевозке грузов с удельным весом, равным удельному весу асфальтобетона. Расстояние от асфальтобетонного завода до объекта производства работ не превышает 30 км, которые уже учтены в цене материала. Следовательно, затраты на перевозку материала (с удельным весом, равным весу асфальтобетонной смеси) на расстояние 105 км предъявлены подрядчиком и оплачены заказчиком неправомерно. Документы, подтверждающие изменение схемы доставки асфальтобетонной смеси относительно утвержденной сметной документации на строительно-техническое исследование не представлены. Соглашение от 15.08.2017, заключенное управлением с АО "ДЭП N 169", представлено только при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Изменение наименования материалов и схемы их доставки является изменением условий контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 и нарушением пункта 17.16 данного контракта, в связи с чем работы, выполненные с нарушением условий контракта, не могут быть оплачены из средств контракта. Заключение судебной строительно-технической экспертизы от 26.09.2019 N 18-Э/19 выполнено с нарушением требований ГОСТ Р 58349-2019 "Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды", а именно: измерения проводились не по четырем точкам, располагаемым на одинаковых расстояниях друг от друга; отличия между измерениями в одном шурфе или керне (пробе) не должны превышать значения максимально допустимых отклонений по толщине слоев. Отраженные в заключении и использованные в расчетах данные отличаются от показателей, зафиксированных в актах отбора проб; определение средней толщины слоя участка не отменяет факт существенного отклонения толщины слоя от проектных значений в конкретной точке отбора (вырубке). Выводы эксперта сделаны без учета требований контракта и проектной документации к использованной асфальтобетонной смеси, необходимость ее единообразия и однородности по параметрам и характеристикам, в частности, по толщине слоев. Испытательная лаборатория ООО "НТЦ "ЭксиМ"" осуществляет деятельность на основании свидетельства об аттестации и проводила контроль выборочно с соблюдением нормативов; расчет выявленных отклонений произведен индивидуально для каждой точки отбора проб. Определение места отбора проб и привязка к местности произведены коллегиально; специалисты ООО "НТЦ "ЭксиМ"" не имели документов, характеризующих исследуемый объект в части границ участка по протяженности и отбирали пробы в пределах участка, обозначенного комиссией, состоящей в т. ч. из представителей управления и АО "ДЭП N 169". Положенные в основу принятых судебных актов выводы экспертов Игнатьевой Л.В., Красниковой Е.В. как и выводы экспертов ООО "НТЦ "ЭксиМ"" подготовлены без использования штангенциркуля. Согласно заключению строительно-технической судебной экспертизы Автономной некоммерческой организации "Судебно-экспертный центр" выполненные АО "ДЭП N 169" работы не соответствуют объемам и видам работ, указанных в актах формы КС-2 по толщине асфальтобетонного покрытия; средняя толщина асфальтобетонного покрытия составляет 4,8 см вместо проектных 5,0 см.

В отзыве на кассационную жалобу АО "ДЭП N 169" просит оставить судебные акты в обжалуемой казначейством части без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу казначейства - без удовлетворения.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось АО "ДЭП N 169" с кассационной жалобой, просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить в части отказа управлению в удовлетворении требований и в указанной части принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме. По мнению подателя жалобы, суды не учли, что контракт от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 не содержит сведения об адресе места доставки материала от фрезерования, и не конкретизирует базу МБУ "ДУ "Элиста Автодор"" путем указания ее местонахождения, ограничиваясь лишь расстоянием - до 10 км от места проведения работ; условия контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 допускают поставку фрезерованного асфальтобетона на любую базу МБУ "ДУ "Элиста Автодор"" как стационарную, так и оборудованную по месту выполнения ремонтных работ, при условии нахождения ее на расстоянии 10 км от места проведения работ. Таким образом, в отсутствие в контракте от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 сведений о местоположении базы МБУ "ДУ "Элиста Автодор"", куда необходимо осуществить доставку, вывод судов об изменении контракта адреса доставки фрезерованного асфальтобетона, противоречит представленным в материалы дела доказательствам. Поскольку материалами дела подтверждена перевозка АО "ДЭП N 169" фрезерованного асфальтобетона на расстояние до 10 км от места снятия и последующая его передача по месту доставки МБУ "ДУ "Элиста Автодор"", а также с учетом отсутствия в контракте от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 условий, определяющих порядок и цели последующего использования фрезерованного асфальтобетона, вывод судов о том, что применение для иных нужд материала, полученного от разработки асфальтобетонного покрытия, и перевозка его не на базу МБУ "ДУ "Элиста Автодор"" позволили получить экономию местного бюджета за счет средств контракта, т. е. федерального бюджета, привели к нецелевому использованию средств федерального бюджета, противоречит фактическим обстоятельствам дела. Начисление сметной прибыли произведено в соответствии со сметой, являющейся Приложением N 2 к контракту от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, которая не содержит указания на применение понижающего коэффициента 0,85. Проектная документация к контракту получила положительное заключение государственной экспертизы, которое не оспорено и не признано незаконным и необоснованным. Письмо Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 27.11.2012 N 2536-ИП/12/ГС не является нормативно-правовым актом, носит не обязательный, а рекомендательный характер; согласно указанному письму понижающий коэффициент 0,85 применяется при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, ремонта и технического перевооружения объектов капитального строительства, к которым не относится ремонт автомобильной дороги. Согласно пункту 12.3 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 общий срок гарантии на выполненные работы составляет 60 месяцев со дня сдачи подрядчиком работ, соответственно, поскольку работы по контракту сданы в полном объеме 20.12.2017, срок для предъявления требований по гарантии истечет 20.12.2022.

В отзыве на кассационные жалобы ФКУ "ЦОК" просит удовлетворить кассационную жалобу казначейства в полном объеме, а кассационную жалобу АО "ДЭП N 169" оставить без удовлетворения.

В нарушение статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управление, КП РК "Дирекция", ООО "НТЦ "ЭксиМ"", ГУ "ГЭ РК" не представили в суд отзывы на кассационные жалобы.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационных жалоб и отзывов.

Казначейство заявило ходатайство о вызове в суд кассационной инстанции и допросе в качестве свидетеля Давановой Аллы Алтаевны.

Ходатайство подлежит отклонению как заявленное без учета полномочий суда кассационной инстанции, предусмотренных статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, в суде кассационной инстанции Даванова А.А. представляет интересы казначейства на основании выданной казначейством доверенности.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, казначейство провело плановую выездную проверку соблюдения условий предоставления и использования средств федерального бюджета на строительство (реконструкцию) автомобильных дорог в рамках подпрограммы "Автомобильные дороги" федеральной целевой программы "Развитие транспортной системы России (2010 - 2021 года)" государственной программы Российской Федерации "Развитие транспортной системы", на капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог, а также на обеспечение дорожной деятельности в рамках подпрограммы "Дорожное хозяйство" государственной программы Российской Федерации "Развитие транспортной системы" при исполнении контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 на выполнение работ по ремонту автодороги в г. Элисте по улице им. В.И. Ленина от завода "Одн" до ул. 28 Армии, заключенному между управлением (заказчик) и АО "ДЭП N 169" (подрядчик), в ходе которой выявило следующие нарушения:

1) неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись 1 170 991 рубль 41 копейка средств федерального бюджета, выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов от фрезерования на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор"", что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 10.2 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294;

2) неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись 6 805 566 рублей 74 копейки средств федерального бюджета, выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов по транспортировке асфальтобетонной смеси на расстояние 105 км, что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 10.2 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294;

3) неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись 5 095 335 рублей 28 копеек средств федерального бюджета, выразившееся в оплате объемов работ по устройству слоев дорожного покрытия, выполненных с нарушением по толщине слоев покрытия в отдельных точках: верхний слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 8=30 право; ПК 12=75 лево); выравнивающий слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 0+2 право; ПК 8+30) право; ПК 12+75 лево), в точке отбора проб ПК 50+80 лево - отсутствует нижний слой покрытия, что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 10.2 и пункта 2 Требования заказчика к качеству, техническим характеристикам и результатам работ Приложения N 1 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, заключенного с подрядной организацией - АО "ДЭП N 169";

4) неэффективное использование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета, в результате неприменения понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли, что является нарушением статьи 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации, письма Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 18.11.2004 N АП-5536/06;

5) не истребовано исполнение гарантийных обязательств подрядной организации АО "ДЭП N 169" в части устранения дефектов и недостатков, возникших в ходе эксплуатации объекта "Ремонт автодороги по улице им В.И. Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Армии", что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 12.6 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294.

По результатам проверки казначейство составило акт от 26.07.2018 и вынесло представление от 24.08.2018 N 05-09-04/17-10154, которым предложено рассмотреть информацию о выявленных нарушениях и принять меры по устранению причин и условий их совершения, а именно: по пунктам 1, 2, 3 указанных в представлении нарушений бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, отразить в бухгалтерском учете 13 071 893 рубля 43 копейки дебиторской задолженности на основании акта сверки взаимных расчетов, составленного с подрядной организацией АО "ДЭП N 169", и принять меры по ее возмещению в срок до 01.12.2018; по пунктам 4, 5 указанных в представлении нарушений бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, провести разъяснительную работу среди сотрудников управления в целях недопущения в дальнейшем подобных нарушений; о результатах исполнения представления проинформировать казначейство до 01.12.2018.

В соответствии со статьями 197 и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управление обжаловало в арбитражный суд представление казначейства от 24.08.2018 в части указанных в пунктах 1, 2, 3, 5 нарушений и указанного в пункте 4 представления нарушения в размере 196 710 рублей.

Суды установили все фактические обстоятельства по делу, полно и всесторонне их исследовали, оценили представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно применили нормы Гражданского кодекса Российской Федерации и Бюджетного кодекса Российской Федерации и приняли законные и обоснованные судебные акты, которые не подлежат отмене или изменению.

Суды обоснованно не поддержали позицию казначейства относительно того, что управление допустило неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись 6 805 566 рублей 74 копейки средств федерального бюджета, выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов по транспортировке асфальтобетонной смеси на расстояние 105 км. При этом суды исходили из следующего.

В соответствии с пунктами 12.2.3 и 12.3.1 СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, утвержденного приказом Министерством регионального развития Российской Федерации от 30.06.2012 N 272 (далее - СП 78.13330.2012), асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °C, осенью - не ниже 10 °C. При этом температура вяжущего средства, щебня, песка и асфальтобетонной смеси должна соответствовать указанной в таблице 9.

Суды признали документально подтвержденной и обоснованной позицию управления и АО "ДЭП N 19", состоящую в следующем. С учетом объема предусмотренных контрактом от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 работ, большой площади ремонтируемого дорожного полотна, сроков выполнения работ (август - декабрь 2017 года), а также в целях сокращения общих сроков выполнения работ и укладки большего объеме асфальтобетона в более теплый период, обеспечения соблюдения температурного режима готовой смеси, транспортировать которую до места укладки (согласно смете) предполагалось на расстояние не менее 105 км, что в холодное время года влечет остывание смеси и, как следствие, ухудшение качества дорожного покрытия, АО "ДЭП N 169" произвело расчет стоимости асфальтобетона с учетом его возмездного изготовления в непосредственной близости от места проведения работ (асфальтобетонный завод ООО "Доррис", расположенного в г. Элисте). При этом учтена доставка сырья (щебня и др.) для его производства, так как в г. Элисте и в Республике Калмыкия отсутствует сырьевая база для производства асфальтобетона, все сырье для его приготовления привозное.

Согласно сравнительной транспортной схеме (сравнительная ведомость стоимости асфальтобетонной смеси), по расчетам АО "ДЭП N 169", стоимость асфальтобетонной смеси (возмездное изготовление в г. Элисте с учетом доставки материалов) составила 4 043 рубля за тонну, что на 15 рублей за тонну выше заложенной в смете стоимости (4 029 рублей за тонну).

На основании указанной сравнительной транспортной схемы заказчик (управление), генподрядчик (АО "ДЭП N 169"), представитель проектной организации (МУП "Архитектурно-планировочное бюро г. Элисты") 15.08.2017 заключили соглашение (далее - соглашение от 15.08.2017), согласно которому в целях обеспечения качества работ и ввода объекта в установленные сроки предусмотрена дополнительная поставка асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО "Доррис", находящегося в г. Элисте.

Письмом от 16.03.2017 N 227 АО "ДЭП N 169" уведомило управление, что соглашением от 15.08.2017 схема дополнительной поставки асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО "Доррис" дороже сметной на 15 рублей за 1 тонну, а предполагаемые убытки будут компенсированы за счет снижения затрат при работе вахтовым методом (увеличение рабочего времени при производстве работ, повышение продуктивности труда, качество выполненных работ).

18 августа 2018 года между АО "ДЭП N 169" (заказчик) и ООО "Доррис" (подрядчик) заключен договор N 18/08-2017 на изготовление готовой продукции из давальческого сырья (далее - договор от 18.08.2017 N 18/08-2017).

Во исполнение соглашения от 15.08.2017 и договора от 18.08.2017 N 18/08-2017 АО "ДЭП N 169" производило перевозку сырья из г. Ипатово Ставропольского края на расстояние до 140 км (с отнесением дополнительных затрат по транспортировке свыше 105 км на АО "ДЭП N 169"), осуществляя также перевозку сырья для изготовления асфальтобетона с мест выдачи (карьеров и т. д.) до асфальтобетонного завода ООО "Доррис".

Суды указали, что соглашением от 15.08.2017 заказчик, подрядчик и проектная организация, в целях обеспечения качества работ, соблюдения (обеспечения) температурного режима асфальтобетонной смеси и сроков выполнения работ по контракту от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, согласовали дополнительную поставку асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО "Доррис", с условием транспортировки АО "ДЭП N 169" материалов для ее изготовления, без изменения установленной сметой стоимости асфальтобетона.

Суды обоснованно поддержали позицию управления и АО "ДЭП N 169" о том, что согласование дополнительной поставки асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО "Доррис" с условием транспортировки АО "ДЭП N 169" материалов для ее изготовления, без изменения установленной сметой стоимости асфальтобетона, не является изменением условий контракта.

При этом суды правильно исходили из того, что согласно системному толкованию пункта 1 статьи 766 и пункта 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет исходить из того, что под изменениями условий государственного или муниципального контракта понимается изменение условий об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Суды установили, что представленные в материалы дела документы подтверждают осуществление АО "ДЭП N 169" согласованной с заказчиком (управлением) транспортировки грузов (сырья для изготовления асфальтобетонной смеси) в целях выполнения обязательств по контракту и, как следствие, обоснованность оплаты по актам о приемке выполненных работ формы КС-2, в т. ч. за счет средств федерального бюджета - 6 805 566 рублей 74 копеек, за счет средств муниципального бюджета - 3 471 860 рублей 67 копеек.

При таких обстоятельствах суды сделали верный вывод о том, что выводы казначейства о неправомерном расходования 6 805 566 рублей 74 копеек средств федерального бюджета противоречат фактическим обстоятельствам дела, признав недействительным пункт 2 оспариваемого представления.

В пункте 3 оспариваемого представления зафиксировано неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись 5 095 335 рублей 28 копеек средств федерального бюджета, выразившееся в оплате объемов работ по устройству слоев дорожного покрытия, выполненных с нарушением по толщине слоев покрытия в отдельных точках. Данный вывод основан на экспертном заключении ООО "НТЦ "ЭксиМ"" от 13.07.2018 N ФКУ 2018/ЭСМ-039.

Суды критически оценили экспертное заключение ООО "НТЦ "ЭксиМ"" от 13.07.2018 N ФКУ 2018/ЭСМ-039, установив отсутствие у лиц, подготовивших экспертное заключение, специальных познаний, необходимых и достаточных для проведения исследований, касающихся строительства и ремонта автомобильных дорог, в частности, исследования соответствия автомобильных дорог требованиям технической документации, соответствия толщины слоев дорожного покрытия и т. д.

Суды также указали, что, исходя из содержания поставленных перед экспертами вопросов, ООО "НТЦ"Эксим"" фактически поручено проверить соответствие качества строительных материалов (их плотности, показателей физико-механических свойств и пр.), а не объемов выполненных работ (толщины слоев дорожного покрытия) на ремонтируемой автомобильной дороге.

Суды установили, что отбор проб проведен техническими сотрудниками ООО "НТЦ "Эксим"", не имеющими соответствующего образования, в нарушение "ОДМ 218.3.015-2011. Отраслевой дорожный методический документ. Методические рекомендации по строительству цементобетонных покрытий в скользящих формах", изданного на основании распоряжения Федерального дорожного агентства от 21.12.2011 N 970-р, в актах отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018 N 01 и 02 не указаны размер, объем выборки, что для исследования и проверки его достоверности имеет существенное значение.

В нарушение пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012 Акты отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018 N 01 и N 02 содержат информацию лишь о 12 вырубках.

В нарушение пункта 4.2 "ГОСТ 12801-98 Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний", введенного постановлением Госстроя Российской Федерации от 24.11.1998 N 16, в каждом месте отбора сотрудники ООО "НТЦ "Эксим"" изъяли только один образец. Соответственно, измерение толщины слоев асфальтобетонного покрытия производилось по одному изъятому образцу с одного пикета и из этого же единичного образца проводились физико-механические испытания.

Суды поставили под сомнение относимость исследованных ООО "НТЦ "Эксим"" образцов (проб) к дорожному полотну, ремонт которого выполнен по контракту от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, так как один образец (проба) мог находиться за пределами дорожного полотна, а в отношении остальных затруднительно определение их отнесения к отремонтированной АО "ДЭП N 169" автомобильной дороге ввиду невозможности соотнесения местоположения отобранных образцов.

Суды также отметили следующее.

Как указано в заключении ООО "НТЦ "ЭксиМ"" от 13.07.2018 N ФКУ 2018/ЭСМ-039, при отборе проб и проведении исследования в качестве средств измерения использована рулетка, однако на фото к данному заключению представлена линейка, т. е. средство измерения достоверно не определено. Кроме того, рулетка не является точным средством измерения, поскольку ее расчетная суммарная погрешность составляет 0,5 мм (Приложение 1 "ГОСТ 26433.0-85 Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве. Правила выполнения измерений. Общие положения", введенного постановлением Государственного комитета СССР по делам строительства от 17.10.1984 N 174), что могло дать разницу в недостающие 0,5 мм, которые зафиксированы при замерах специалистами ООО "НТЦ "ЭксиМ"".

Вместе с тем, согласно Приложению А "ГОСТ 12801-98. Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний", введенного Постановлением Госстроя Российской Федерации от 24.11.1998 N 16, при производстве замеров используется только один измерительный прибор - штангенциркуль.

Таким образом, суды сделали обоснованный вывод о том, что результаты измерений, использованные при подготовке заключения ООО "НТЦ "ЭксиМ"" от 13.07.2018 N ФКУ 2018/ЭСМ-039, на основе которого произведены финансовые расчеты, с учетом погрешности измерительных средств не могут считаться достоверными, заключение подготовлено на основании измерений, выполненных ненадлежащим измерительным средством.

Суды установили, что заключение ООО "НТЦ "ЭксиМ"" от 13.07.2018 N ФКУ 2018/ЭСМ-039 противоречит информации, содержащейся в техническом задании (Приложение N 1). Так, в заключении приведены геометрические размеры кернов нижнего слоя дорожного покрытия, однако при выполнении ремонта автодороги нижний слой не предусмотрен техническим заданием, в связи с чем выводы заключения, основанного на определении толщины нижнего слоя, суды признали ошибочными. Суды также учли, что согласно техническим рекомендациям "ТР 103-07. Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона", утвержденным Управлением научно-технической политики в строительной отрасли, требования к толщине выравнивающего слоя не предъявляются, так как его толщина варьируется в зависимости от ровности (переменной толщины) ремонтируемого асфальтобетонного покрытия, продольных и поперечных уклонов (то есть от рельефа).

При таких обстоятельствах суды сделали обоснованный вывод о том, что использованные при финансовых расчетах математические значения не соответствуют цифровому выражению толщины слоев асфальтобетонного покрытия (верхний и выравнивающий слой), указанному в протоколах испытаний ООО "НТЦ "ЭксиМ"".

Суды учли представленные в материалы дела заключение специалиста от 10.01.2019 N 2018/12-27Э (рецензия на пункт 14 экспертного заключения ООО "НТЦ "ЭксиМ" N ФКУ2018/ЭСМ-039 по объекту "Ремонт автодороги по улице Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Армии"), а также экспертное заключение по объекту "Ремонт автодороги по улице Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Армии" от 09.01.2019 N 2018/12-28Э, выполненные экспертом НП "Межрегиональное управление судебных экспертиз" Красниковой Е.Н., обладающей специальными познаниями в исследуемой области.

Согласно экспертному заключению от 09.01.2019 N 2018/12-28Э верхний и выравнивающий слои дорожного покрытия соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 и требованиям государственного контракта; общая сумма выявленного завышения стоимости работ, принятой и оплаченной заказчиком при устройстве верхнего слоя покрытия из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип БМ2, составляет 148 576 рублей 09 копеек. Фактическая толщина выравнивающего слоя из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип БМ2 составляет 5,2 см, что соответствует требованиям государственного контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 "Техническое задание".

Отборы проб при подготовке экспертного заключения от 09.01.2019 N 2018/12-28Э выполнены в присутствии представителей заинтересованных лиц; замеры, соответствующие на момент отбора по толщине слоев контракту от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, зафиксированы подписями представителей, кроме представителя казначейства, которое будучи уведомленным о проведении отбора проб, не обеспечило явку представителя.

Специалист Красникова Е.Н., предупрежденная судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в судебном заседании 15.02.2019 подтвердила выводы заключения специалиста (рецензии) и экспертного заключения от 09.01.2019 N 2018/12-28Э.

Суды отметили, что согласно результатам судебной строительно-технической экспертизы, оформленной заключением эксперта НП "Центр независимой экспертизы "Спектр"" от 26.09.2019 N 18-Э/19, толщина верхнего и выравнивающего слоев асфальтобетонного покрытия на объекте: "Ремонт автодороги по улице им. В.И. Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Красной Армии" соответствует требованиям муниципального контракта от 25.07.2018 N Ф.2017.309294 "Техническое задание", требованиям СП 78.13330.2012; степень однородности асфальтобетона по толщине свидетельствует о надежности дорожной одежды и обеспечивает требования "ТР ТС 014/2011. Технический регламент Таможенного союза. Безопасность автомобильных дорог", "ГОСТ 33220-2015. Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию", введенного в действие Приказом Росстандарта от 11.08.2015 N 1122-ст.

Применительно к установленным по данному эпизоду обстоятельствам суды мотивированно указали на неправомерность выводов казначейства, основанных на заключении ООО "НТЦ "ЭксиМ"" от 13.07.2018 N ФКУ 2018/ЭСМ-039, акте выездной проверки и отчете ФКУ "ЦОКР" от 17.07.2018 СТИ-РД-2018/13 в части расчетов суммы, необоснованно израсходованной из бюджета в связи с оплатой работ по устройству слоев дорожного покрытия, выполненных в рамках контракта от 25.07.2018 N Ф.2017.309294.

При этом суды учли представленный в материалы дела технический отчет по определению прочности дорожной одежды по объекту: "Ремонт автодороги по улице Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Армии", подготовленный ООО "Маккон", в соответствии с которым при толщине слоев дорожной одежды, указанной в результатах заключения - модуль упругости равен 222,8 - 255,7 МПа, что выше установленного нормативного модуля упругости (200 МПа). Дорожная одежда на рассматриваемый момент времени является прочной и не зависит от толщины слоя, так как обеспечен модуль упругости дорожной одежды не ниже требуемого. Эксплуатационные способности дороги соответствуют предъявляемым к ней требованиям. В целом требуемый модуль упругости дорожных одежд нежесткого типа соответствует требованиям отраслевых дорожных норм ОДН 218.046-01 "Проектирование нежестких дорожных одежд".

Установленные по указанным эпизодам обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц суды оценили как необходимые и достаточные для вывода о незаконности пунктов 2 и 3 представления казначейства от 24.08.2018 N 05-09-04/17-10154.

Законны и обоснованны судебные акты и в части отказа управлению в удовлетворении требований о признании недействительным представления казначейства от 24.08.2018 N 05-09-04/17-10154 в части пунктов 1, 4, 5.

Как указано в пункте 1 оспариваемого представления, произведено неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись 1 170 991 рубль 41 копейка средств федерального бюджета, выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов от фрезерования на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор"".

Суды установили, что подпунктом 7 пункта 1 Приложения N 1 к контракту от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 предусмотрена срезка асфальтобетонного покрытия методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 2 200 мм толщиной слоя 10 см с вывозом на расстояние до 10 км.

Согласно пункту 3.1 Приложения N 1 к контракту от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 вывоз материала от фрезерования осуществляется на базу МБУ "ДУ "Эдиста-Автодор" на расстояние до 10 км.

В ходе проверки представлен акт приема-передачи, подтверждающий передачу фрезерованного асфальтобетона АО "ДЭП N 169" в объеме 6 192 тонн на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор", однако документы на перевозку и сдачу 10 419 тонн асфальтобетонной крошки на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор" не представлены.

Суды указали, что согласно пояснениям АО "ДЭП N 169" организация осуществляла одновременную перевозку материалов от фрезерования как на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор"", так и на улицы г. Элисты для текущего ремонта; 10 447 тонн снятого с автомобильной дороги асфальтобетона передано МБУ "ДУ "Элиста-Автодор" путем доставки в места проведения ремонтных работ на улицах г. Элисты.

Суды правильно исходили из того, что в соответствии с пунктом 18.5 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 Приложение N 1 является неотъемлемой частью контракта, соответственно, его требования должны быть исполнены в полном объеме. Изменение адреса доставки фрезерованного асфальтобетона является односторонним изменением условий контракта, а также нарушением пункта 17.16 контракта, согласно которому изменение условий контракта не допускается.

Установив, что применение материала, полученного от разработки асфальтобетонного покрытия, для иных нужд, а также его перевозка в иное место, а не на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор"", не предусмотрены контрактом от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, и указанные действия АО "ДЭП N 169" позволили получить экономию средств местного бюджета за счет средств контракта, то есть средств федерального бюджета, суды сделали верный вывод о том, что имело место нецелевое расходование средств федерального бюджета, поэтому работы, не предусмотренные контрактом от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, не могут быть оплачены из средств контракта.

В пункте 4 оспариваемого представления зафиксировано неприменение понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли, применяемого при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве.

Суды установили, что в соответствии с пунктом 5.7 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 подрядчик обязан представлять акты, сметы и иную документацию в соответствии с требованиями, установленными ГОСТ, СНиП, иными нормативными правовыми актами. Соответственно, при составлении актов о приемке выполненных работ формы КС-2 подрядчик обязан руководствоваться нормами сметного ценообразования в строительстве, обязательными к применению.

Суды указали, что понижающие коэффициенты: 0,85 - к накладным расходам и 0,8 - к сметной прибыли подлежат применению в соответствии с письмом Министерства регионального развития Российской Федерации от 21.02.2011 N 3757-КК/08. Данный документ утратил силу в связи с изданием письма Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.11.2012 N 2536-ИП/12ГС, в котором указано, что коэффициент 0,85 к накладным расходам и 0,8 к сметной прибыли применяется при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, ремонта и технического перевооружения объектов капитального строительства.

Необходимость применения указанных коэффициентов вызвана изменением структуры прямых затрат в сметной стоимости строительных, монтажных и ремонтно - строительных работ, связанной с увеличением доли оплаты труда рабочих в текущем уровне цен, что приводит к увеличению сметной величины накладных расходов и сметной прибыли, так как в качестве базы исчисления накладных расходов и сметной прибыли приняты сметные затраты по оплате труда рабочих - строителей и механизаторов.

Применение указанных коэффициентов к нормативным расходам и сметной прибыли отменено письмом Министерства юстиции Российской Федерации от 27.04.2018 N 01/57049-ЮЛ "О письме Госстроя от 27.11.2012 N 2536-ИП/12/ГС".

Суды указали, что в сметной документации на объект "Ремонт автодороги по улице Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Армии" и актах о приемке выполненных работ КС-2 нормативные расходы и сметная прибыль определены в базисном уровне цен с последующим пересчетом единым индексом к СМР, в связи с чем не применены понижающие коэффициенты. При проверке достоверности определения сметной стоимости и выдаче положительного заключения от 16.06.2017 N 08-1-0032-17 не учтены требования названных документов.

При этом суды отметили следующее. Управление и АО "ДЭП N 16" признали, что неприменение понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли является технической ошибкой проектировщиков. При этом контррасчет управление не произвело, а представленный АО "ДЭП N 169" расчет противоречит указанным актам и разъяснениям.

Согласно пункту 5 оспариваемого представления не истребовано исполнение гарантийных обязательств подрядной организации АО "ДЭП N 169" в части устранения дефектов и недостатков, возникших в ходе эксплуатации объекта "Ремонт автодороги по улице им В.И. Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Армии".

Суды правильно исходили из того, что претензия-требование управления от 03.07.2018 N 607 в адрес АО "ДЭП N 169" не может являться документом, подтверждающим факт исполнения подрядчиком своих гарантийных обязательств, при наличии нарушений, указанных в пунктах 1 и 4 оспариваемого представления.

Суды указали, что и на момент вынесения судом решения по настоящему делу управление не представило суду доказательства истребования гарантийных обязательств у АО "ДЭП N 169", вследствие чего пункт 5 оспариваемого представления не может быть признан незаконным.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Доводы кассационных жалоб направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286, 287 Кодекса подлежат отклонению.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационных жалоб управления и АО "ДЭП N 169" отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.12.2019 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2020 по делу N А22-3759/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Драбо

Судьи

Л.Н. Воловик Л.А. Черных