Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 ноября 2020 г. N Ф08-9238/20 по делу N А53-42595/2019

г. Краснодар

05 ноября 2020 г.

Дело N А53-42595/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 3 ноября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 5 ноября 2020 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Денека И.М., судей Герасименко А.Н. и Илюшникова С.М., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Нео-Трейд" (ИНН 6168913763, ОГРН 1046168010448) - Прониной И.И. (доверенность от 03.06.2016), общества с ограниченной ответственностью "Старорусский мясной двор" - Мелкумова А.А. (доверенность от 16.12.2019), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Кикичевой Я.В. (доверенность от 09.01.2020), Рыбиной О.С. (доверенность от 30.06.2020), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нео-Трейд" и общества с ограниченной ответственностью "Старорусский мясной двор" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2020 по делу N А53-42595/2019, установил следующее.

ООО "Нео-Трейд" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением с заявлением о признании незаконным и отмене решения УФАС по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) от 17.10.2019 по делу N 061-01-11-707/2019, которым заявитель и ООО "Старорусский мясной двор" (далее - общество "СМД") признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме N 31705868811 и N 31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Общество "СМД" привлечено к участию в деле в качестве соистца.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГБУ "Агентство "Эмерком"" (далее - агентство) и Главное управление МЧС России по Ростовской области.

Решением суда от 16.06.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционного суда от 03.09.2020 решение суда от 16.06.2020 отменено, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационных жалобах и возражениях заявитель и общество "СМД" просят отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции. Податели жалоб указывают, что апелляционный суд не дал оценки тому обстоятельству, что при участии заявителя и общества "СМД" в открытых аукционная не произошло поддержания цены на торгах, возможности поддержания цены у участников аукционов не имелось. Апелляционный суд не дал оценки представленным в материалы дела доказательства в совокупности, в связи с чем пришел к неверному выводу о сговоре заявителя и общества "СМД".

В отзыве на кассационную жалобу управление просит постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали доводы своих жалоб и отзыва.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, УФАС по Ростовской области по итогам проверки информации, поступившей из ФАС России о возможном нарушении антимонопольного законодательства при организации и проведении открытых аукционов в электронной форме: N 31705868811 на поставку детского продуктового набора в индивидуальной упаковке для детей в возрасте до 1 года; начальная (максимальная) цена контракта 116 190 690 рублей и N 31705868806 на Поставку детского продуктового набора в индивидуальном упаковке для детей в возрасте от 1 года до 3 лет; начальная (максимальная) цена контракта 311 307 363 рублей, в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения между участниками аукционов, направленного на поддержание начальной (максимальной) цены контракта, возбуждено дело N 061-01-11-707/2019.

По итогам рассмотрения антимонопольного дела N 061-01-11-707/2019 УФАС по Ростовской области приняло решение от 17.10.2019, в соответствии с которым заявитель и общество "СМД" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме N 31705868811 и N 31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель и общество "СМД" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявления, суд первой инстанции руководствовался положениями главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), пункта 18 статьи 4, пункта 2 части 1 статьи 11, статьи 8 Закона о защите конкуренции, правовыми подходами, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30).

Суд первой инстанции установил, что основанием для вынесения оспариваемого решения УФАС по Ростовской области послужили следующие обстоятельства.

12 декабря 2017 года агентство разместило извещения о проведении двух открытых аукционов в электронной форме: N 31705868811 и N 31705868806 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Цель проведения аукционов "Гуманитарная помощь от Российской Федерации детям Донбасса". К поставке определены: "Детские продуктовые наборы в индивидуальной упаковке для детей в возрасте до 1 года" с начальной (максимальной) ценой контракта (далее - НМЦК) 116 190 690 рублей; "Детские продуктовые наборы в индивидуальной упаковке для детей в возрасте от 1 года до 3 лет" с НМЦК 311 307 363 рубля. Требования к упаковке наборов установлены Разделом 2.3. технической части аукционной документации. В рамках рассматриваемых аукционов победителю было необходимо собрать в одном месте закупаемый товар, являющийся предметом закупок, и упаковать в коробки согласно спецификации, оснастив каждую коробку специальной символикой.

Дата и время окончания срока подачи заявок по двум аукционам - 9 января 2018 года в 13 часов 00 минут; дата проведения открытого аукциона в электронной форме N 31705868811 - 11 января 2018 года в 10 часов 00 минут, дата проведения открытого аукциона в электронной форме N 31705868806 та же.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 31705868811 от 10.01.2018, помимо заявок от заявителя и общества "СМД" подано 4 заявки от организаций: ООО "Агат", ООО "Вира", ООО "Пробаланс", ООО "Энтузиаст-Восток". К участию в открытом аукционе допущены только заявитель и общество "СМД". Общество "СМД" сделало снижение НМЦК на 0,5%. Заявитель сделал снижение НМЦК на 1% и признан победителем. С победителем заключен контракт ценой 115 028 783 рубля 10 копеек.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 31705868806 от 10.01.2018, помимо заявок от заявителя и общества "СМД" подано 3 заявки от организаций: ООО "Агат", ООО "Вира", ООО "Пробаланс". К участию в открытом аукционе допущены три участника: заявитель, общество "СМД" и ООО "Пробаланс". Общество "СМД" сделало снижение НМЦК на 0,5%. ООО "Пробаланс" сделало снижение НМЦК на 8%. Заявитель сделал снижение на 8,5% от НМЦК и признан победителем. С победителем заключен контракт ценой 284 846 243 рубля 18 копеек.

Как установило УФАС по Ростовской области, заявки от заявителя и общества "СМД" подготовлены одним и тем же лицом; возможность исполнения контракта имелась именно у общества "СМД", с которым до начала аукциона заявитель заключил договор поставки товаров, входящих в перечень продуктовых наборов, являющихся предметом аукционов; внешние факторы, влияющие на формирование ценовых предложений данных участников отсутствовали; поведение общества "СМД" было пассивным, снижение НМЦК не более, чем на 0,5% являлось экономически необоснованным. В совокупности эти обстоятельства расценены заинтересованным лицом как свидетельствующие о нарушении заявителем и обществом "СМД" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции допросил свидетеля Калашникова Л.В., который указан в качестве лица, подготовившего заявки. Калашников Л.В. пояснил, что ранее работал в Главном управлении МЧС России по Ростовской области, составлял технические задания на приобретение детского питания; осуществлял запросы ценовых предложений для формирования НМЦК, направлял техническое задание в организации по официальным каналам; какого-либо отношения к составлению заявок на участие в аукционе он не имеет. Согласившись с показаниями свидетеля, суд пришел к выводу о недоказанности вывода Ростовского УФАС России в указанной части. Кроме того, суд отметил, что свидетельские показания подтверждают выводы, изложенные в заключении эксперта от 20.02.2020 N 003-13/01-2020 (представлено обществом "СМД"). Согласно данному заключению все файлы, являющиеся первой частью заявки на участие в открытом аукционе, являлись видоизмененным техническим заданием, автором которого был Калашников Л.В.

Выводы заинтересованного лица, основанные на договоре поставки товаров, суд первой инстанции также отклонил, указав, что общество "СМД" поставляло товар в адрес заявителя в рамках обычной хозяйственной деятельности, не связанной с его участием в аукционе. Таким образом, суд пришел к выводу о том, что вывод УФАС по Ростовской области о наличии сговора между заявителем и обществом "СМД" является неверным и противоречит обстоятельствам дела. Более того, участие общества "СМД" в аукционах не могло повлиять на поддержание цены контракта и не снизило его.

Повторно оценив представленные в дело доказательства в их совокупности по правилам главы 7 Кодекса, суд апелляционной инстанции пришел к обратному выводу и признал оспариваемое решение УФАС по Ростовской области законным.

Суд апелляционной инстанции усмотрел явные противоречия в показания свидетеля Калашникова Л.В. о направлении им запроса ценовых предложений для формирования НМЦК и фактическими обстоятельствами дела. Как видно из материалов дела, закупку детских продуктовых наборов осуществляло не Главное управление МЧС России по Ростовской области, а агентство, которое наделено статусом заказчика при проведении указанных закупок. Именно агентство для целей определения НМЦД на поставку детских продуктовых наборов на территории Донецкой и Луганской областей Украины провело маркетинговое исследование рынка, в рамках которого направило запросы коммерческих предложений ООО "ТрансАльянс", обществу "СМД", ООО "Торговый дом Беллакт" и ООО "Агат" (ИНН 7736637264, г. Москва). На основании полученных коммерческих предложений сформированы НМЦК по двум аукционам. При этом Калашников Л.В. не являлся сотрудником заказчика, не мог направить заявителю и обществу "СМД" запрос коммерческих предложений для целей формирования НМЦК по рассматриваемым аукционам.

При этом суд апелляционной инстанции справедливо отметил, что в обоснование своих доводов ни заявитель, ни общество "СМД", не представили запрос коммерческих предложений, полученный от Калашникова Л.В. и свои ответы на него.

Суд кассационной инстанции отмечает, что в своих пояснениях Калашников Л.В. указывал на направление технических заданий возможным поставщикам продуктовых наборов, в которых содержались характеристики продуктовых наборов, не являющихся предметом рассматриваемых аукционов, а аналогичные им. Однако отсутствие разумных обоснований со стороны заявителя и общества "СМД" относительно использования ими старых файлов, когда-то полученных от Калашникова Л.В., ставят под сомнение данные доводы. Представляется чрезвычайно маловероятным, что два независимых участника гражданского оборота для участия в открытом аукционе использовали одни и те же файлы, ранее полученные ими от должностного лица из Главного управления МЧС России по Ростовской области. Если же предположить, что технические задания Калашникова Л.В. были чрезвычайно удобными для составления на их основе заявок, и именно этим было обусловлено их использование независимыми участниками, не имеющими сговора, тогда следовало ожидать такого поведения и от остальных участников торгов.

Вместе с тем, файлы, автором которых является Калашников Л.В., использованы только двумя участниками открытых аукционов, заподозренными в сговоре. Наиболее вероятным объяснением такого совпадения в использовании исходных файлов является именно сговор указанных участников и координация их действий из одного и того же центра.

Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно не стал принимать в качестве относимых и допустимых доказательств отсутствия сговора ни свидетельские показания Калашников Л.В., ни заключении эксперта от 20.02.2020 N 003-13/01-2020.

Суд апелляционной инстанции при этом отклонил доводы заявителя и общества "СМД" относительно того, что заключенный в преддверии аукционов договор поставки от 06.02.2017 N 277/СБ17 не был связан с исполнением обязательства, принимаемых победителем аукционов. Вне зависимости от того, является ли данный договор договором тендерных поставок или нет, осуществлялись ли в его рамках поставки ранее или нет, само по себе его наличие в совокупности с объемом производимого обществом "СМД" товара в рамках рассматриваемых аукционов представляет собой договор субподряда, заключенный заранее.

В отношении данных выводов суд кассационной инстанции считает необходимым указать, что именно наличие данного договора и объемные поставки в адрес заявителя от общества "СМД" свидетельствуют об отсутствии разумных экономических мотивов для участия последнего в открытых аукционах. Очевидно, что совершение указанных действий возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели и выгодного участникам соглашения результата - победы с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта и отказ от конкуренции при участии на торгах исключительно заявителей по делу. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Участие обществ в конкурентных процедурах являлось формальной имитацией конкурентной борьбы, поскольку в случае допуска только донной заявки аукцион был бы признан несостоявшимся. Такое поведение коммерческих организаций противоречит смыслу торгов, направленному на выявление наиболее выгодных ценовых предложений их участниками, имеющими намерение заключить договор, контракт по результатам торгов. Действия хозяйствующих субъектов изначально согласованы и определены в целях заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что последовательные действия хозяйствующих субъектов, их поведение свидетельствуют о достижении ими соглашения в устной форме, целью которого было поддержание цен и обеспечение участниками картеля победы на торгах на поставку изделий медицинского назначения и его реализация. Следовательно, оспариваемое решение УФАС по Ростовской области, которым установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является законным и обоснованным.

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции норм права при принятии обжалуемых судебных актов, касаются фактических обстоятельств, доказательственной базы по спору и вопросов их оценки, что выходит за пределы компетенции и полномочий суда кассационной инстанции. Нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2020 по делу N А53-42595/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.М. Денека

Судьи

А.Н. Герасименко