Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 ноября 2020 г. N Ф08-9412/20 по делу N А32-12501/2019

г. Краснодар

16 ноября 2020 г.

Дело N А32-12501/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Артамкиной Е.В., судей Аваряскина В.В. и Коржинек Е.Л., при участии в судебном заседании от истца - ООО СК "Монолитюг" (ИНН 2301079329) - Болдыревой О.П. (доверенность от 05.03.2019), ответчика - Управления капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (ИНН 2301050640) - Сергатого А.В. (доверенность от 04.02.2020), рассмотрев кассационную жалобу Управления капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020 по делу N А32-12501/2019, установил следующее.

ООО СК "Монолитюг" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Управлению капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (далее - управление) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 22.10.2018 N 0318300537418000421_160113.

Решением от 18.03.2020, оставленным без изменения постановлением от 28.07.2020, по результатам проведенной судебной экспертизы признан недействительным односторонний отказ управления от исполнения муниципального контракта от 22.10.2018 N 0318300537418000421_160113, выраженный в решении от 22.02.2019 N 22-257/19-21, на управление отнесены судебные расходы, понесенные обществом при проведении экспертизы и по уплате государственной пошлины.

В кассационной жалобе управление просит судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции недостаточно исследовал материалы дела и неверно установил фактические обстоятельства. Суд апелляционной инстанции неправомерно сослался на то, что Сергатый А.В. представлял интересы общества, поскольку указанное лицо является представителем управления. Ссылка судов на то, что управление не провело экспертизу качества оказываемых обществом услуг, несостоятельна, поскольку такая экспертиза может осуществляться силами самого управления, что и было сделано. Заключение судебной экспертизы от 18.10.2019 N 2019-10-18 не могло быть принято в качестве надлежащего доказательства соблюдения обществом условий контракта, поскольку при ее проведении экспертом нарушены положения Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Заключением судебной экспертизы от 17.08.2020 N 441-2020, проведенной по делу N А32-43587/2019, сделаны противоположные выводы о качестве работ. Суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство управления о приостановлении производства по делу до рассмотрения дела N А32-43587/2019. Выводы судов о невозможности выполнить работу по контракту в установленный срок не соответствует имеющимся в деле доказательствам. Ссылка судов на дело N А32-12500/2019, как на аналогичное, несостоятельна, поскольку по указанному делу имелись иные фактические обстоятельства. Податель жалобы настаивает на том, что общество нарушило срок исполнения обязательства в отсутствие вины заказчика, односторонний отказ от исполнения контракта является законным.

В отзыве на жалобу общество сослалось на несостоятельность ее доводов.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва соответственно.

05 ноября 2020 года в судебном заседании объявлен перерыв до 12.11.2020 16 часов 00 минут, после которого заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене.

Из материалов дела следует и суды установили, что 22.10.2018 управление (заказчик) и общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 22.10.2018 N 0318300537418000421_160113, предметом контракта является строительство объекта: "Обеспечение земельных участков объектами инженерной инфраструктуры: Анапский район, с. Джигинка, северная сторона ул. Краснодарской)" (1-й этап)" (II этап строительства - наружные сети водоснабжения. Подводящий водопровод. Кольцевой водопровод. Насосная станция II подъема, III этап строительства - электрические сети 10 кВ. ВЛ-10 кВ. Электрические сети 0,4 кВ. ВЛ-0,4 кВ. Наружное освещение. КТП N 1 КТПН10/0,4 кВ, 160 кВА. КТП N 2. КТПН-10/04 кВ, 160 кВА.) II этап строительства - наружные сети водоснабжения. Подводящий водопровод. Кольцевой водопровод. Насосная станция II подъема.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта на заказчика возложена обязанность передать подрядчику проектную документацию, задание на выполнение работ, изложенное в описании объекта закупки, а также исходные данные, необходимые для выполнения работ.

Цена контракта составляет 11 713 934 рубля 96 копеек (пункт 2.1 контракта). Оплата производится поэтапно по фактически выполненным работам, в течение 15-ти рабочих дней, после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании счета подрядчика в пределах цены контракта (пункт 9.3 контракта).

Пунктом 16.1 контракта предусмотрено, что его расторжение допускается по соглашению сторон, решению суда или в случае одностороннего отказа стороны от исполнения в соответствии с действующим законодательством.

Подрядчик частично выполнил работы на сумму 4 112 939 рублей 51 копейка.

26 февраля 2019 года на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено решение заказчика от 22.02.2019 N 22-257/19-21 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Полагая отказ незаконным, общество обратилось в суд с иском.

Удовлетворяя иск, суды установили, что согласно выводам экспертного заключения от 18.10.2019 N 2019-10-18 общество использовало в работе оборудование, эквивалентное тому, которое производит HAWLE. В частности, эксперт указал, что на объекте смонтированы задвижки европейского завода с торговой маркой "Conex/Banninger" (IBP Group) (завод основан в 1909 году и является одним из крупнейших европейских производителей оборудования), пожарные гидранты смонтированы подрядчиком производства завода "Гидрант", вантузы производства России. Задвижки завода марки "Conex/Banninger" в весе и пожарные гидранты завода "Гидрант" в сроке эксплуатации имеют незначительное качественное преимущество, вантузы производства России в температурном режиме, а в основных показателях изделия являются аналогами продукции завода марки HAWLE и полностью соответствуют требованиям к материалам, указанным в приложении 1 к разделу 2 "Описание объекта закупки. Ведомость объемов работ" к муниципальному контракту от 22.10.2018 N 0318300537418000421_160113. Эксперт констатировал, что по своим функциональным и стоимостным характеристикам установленные подрядчиком на объекте: "Обеспечение земельных участков объектами инженерной инфраструктуры: Анапский район, с. Джигинка, северная сторона ул. Краснодарской)" аналоги оборудования не отличаются от проектных, при том, что их качественные характеристики по своим некоторым показателям превышают контрактные. Соответственно при установке на объекте качественных аналогов оборудования пункт 2.1.8 контракта подрядчиком соблюден. Поскольку указание в аукционной документации на конкретного производителя недопустимо, то использованное обществом оборудование соответствует условиям контракта. Относительно отказа управления от контракта по причине нарушения обществом срока выполнения работ, суды установили, что подрядчик письмом от 18.12.2018 N 29 уведомил заказчика о наличии дополнительных работ, не учтенных проектной документацией. Так, проектным решением не учтено наличие твердого асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на участке протяженностью 900 метров, где должна пройти трасса водопровода, затраты на разборку асфальта и его восстановление не предусмотрены; сметной документацией не предусмотрены работы по восстановлению участка дороги протяженностью 460 метров, засыпанного щебнем; на участке прокладки трассы водопровода через реку отсутствует проектное решение о производстве работ на участке под мостом, через реку. Подрядчик просил заказчика принять меры для продолжения работ, не предусмотренных проектной документацией, и предоставить исправленное проектное решение перехода водопровода через реку.

В ответном письме от 24.12.2018 N 22-1688/18-20 заказчик сообщил, что на проектно-сметную документацию получены положительные заключения государственной экспертизы и потому корректировка проекта невозможна. По вопросу проектного решения производства работ на участке под мостом заказчик порекомендовал бестраншейный способ производства работ. Указанные разногласия рассмотрены судами и с учетом выводов экспертного заключения, суды установили, что доводы подрядчика о невозможности исполнить контракт в срок без внесения в проектную документацию изменений невозможно.

Между тем, суды, установив, что в аукционной документации заказчик указал на поставку оборудования конкретного производителя HAWLE, не оценили контракт на соответствие его Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Закона, а также обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей на момент заключения контракта) установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона N 44-ФЗ (пункт 2 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Исходя из разъяснений, данных в пункте 18 указанного обзора, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

В соответствии со статьей 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным названным Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

С учетом оценки контракта на соответствие вышеуказанным нормам права зависит правильное разрешение спора о признании недействительным одностороннего отказа от его исполнения.

Поскольку суды указанные нормы права не учли и не дали оценку контракту, судебные акты нельзя признать законными и обоснованными.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку обжалуемые судебные акты не могут быть признаны судом кассационной инстанции законными и обоснованными, то они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020 по делу N А32-12501/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Артамкина

Судьи

В.В. Аваряскин Е.Л. Коржинек