Меняем статью и уходим от ответственности (В. Смирнова, "Практическая бухгалтерия", N 10, октябрь 2003 г.)

Меняем статью и уходим от ответственности

Нарушения-"близнецы"

В Налоговом кодексе есть очень похожие нарушения. А ответственность за них разная: где-то строже, где-то мягче. Стараясь взыскать с фирмы как можно больше денег, контролеры часто ошибаются в выборе статьи. Вы можете указать на это в возражениях по акту проверки. Правда, фирму все равно оштрафуют, но уже по более выгодной для вас статье (если, конечно, налоговики согласятся с вашими доводами). Но можно действовать по-другому. Дождаться, когда налоговики примут неверное решение, и обратиться в суд с требованием признать его недействительным. А если инспекторы вас опередят, то написать встречный иск. Но об этом чуть позже. А сейчас давайте рассмотрим наиболее часто встречающиеся подмены статей.

Ситуация 1. Обнаружив недоимку по налогам, инспекторы могут оштрафовать фирму по статье 122 Налогового кодекса (неуплата или неполная уплата налога) или по пункту 3 статьи 120 Налогового кодекса (грубое нарушение правил учета, повлекшее занижение налоговой базы).

И в том и в другом случае речь идет о занижении налоговой базы. Однако применить сразу две статьи налоговики не вправе.

Так разъяснил Конституционный Суд (определение от 18 января 2001 г. N 6-О).

Штраф по пункту 3 статьи 120 Налогового кодекса составляет 10 процентов от суммы неуплаченных налогов, но не менее 15 000 рублей. Штраф по статье 122 Налогового кодекса - 20 процентов от суммы неуплаченных налогов.

Таким образом, если сумма недоимки больше 75 000 рублей, вам выгоднее, чтобы инспекция применила пункт 3 статьи 120 Налогового кодекса. Тогда штраф будет меньше. А если недоимка меньше 75 000 рублей, то лучше, чтобы фирму оштрафовали по статье 122 Налогового кодекса.

Пункт 3 статьи 120 Налогового кодекса применяется, когда налог не уплачен из-за грубого нарушения правил учета. В остальных случаях инспекторы должны штрафовать по статье 122 Налогового кодекса. Под грубым нарушением понимают:

- отсутствие первичных документов, счетов-фактур или бухгалтерских регистров;

- систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений.

Имейте в виду: календарный год начинается 1 января, а заканчивается 31 декабря. Поэтому нарушения, если они совершены, например, в декабре 2002 года и в январе 2003 года, систематическими не будут.

Бывает, что налоговики не учитывают причину недоплаты и соответственно штрафуют не по той статье. В такой ситуации суд может признать их решение недействительным. А значит, вам удастся избежать штрафа.

Пример 1

Налоговая инспекция оштрафовала ООО "ПКФ "Бор" за недоплату налогов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса. Чтобы взыскать штраф, налоговики обратились в суд.

На заседании выяснилось, что у фирмы отсутствовали первичные документы и регистры бухгалтерского учета и отчетности за 1998-2000 годы. Инспекция насчитала недоимку, сравнив доходы и расходы аналогичных фирм. Суд отказал налоговикам в иске, потому что они применили не ту статью (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 сентября 2002 г. N А05-6320/02-361/10).

Ситуация 2. Если вы не представили налоговикам нужные для проверки документы (за исключением налоговых деклараций), они могут оштрафовать фирму по статьям 120 или 126 Налогового кодекса.

Первая статья применяется, если документов у вас вообще нет. Причем речь идет не о любых документах, а только о первичных, счетах-фактурах и бухгалтерских регистрах. Если у вас образовалась недоимка, то штраф составит 10 процентов от суммы неуплаченного налога, но не менее 15 000 рублей (п.3 ст.120 НК РФ). Если же недоимки нет, штраф будет зависеть от того, за какой период у вас отсутствуют документы. Если вы укладываетесь в один налоговый период, то вас оштрафуют на 5000 рублей (п.1 ст.120 НК РФ). В противном случае штраф увеличится до 15 000 рублей (п.2 ст.120 НК РФ).

Статья 126 Налогового кодекса применяется, когда все документы в наличии, но требование об их представлении фирма не выполнила. Штраф по ней - 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Какая статья вам более выгодна, зависит от того, сколько документов вы не представили. При этом имейте в виду: чтобы применить статью 120 Налогового кодекса, инспекторы должны доказать, что нужных им документов у вас действительно нет. А это можно выяснить, как правило, только в ходе выездной проверки.

Пример 2

Коллегия адвокатов не представила инспекторам первичные документы. Инспекторы назначили штраф по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса и, чтобы взыскать его, обратились в суд. Судьи отказали в иске, потому что налоговики на предприятие не выходили и наличие документов не проверяли. А значит, их отсутствие не доказано. За непредставление документов контролеры могли оштрафовать коллегию по статье 126 Налогового кодекса, но поскольку применили не ту статью, адвокаты штрафа избежали (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 мая 2002 г. N КА-А40/2710/02).

Ситуация 3. Нередко инспекторы вместо статьи 126 Налогового кодекса применяют статью 119. В ней установлена ответственность за непредставление налоговых деклараций, то есть документов, в которых приведены расчеты налогов исходя из фактической налоговой базы за истекший налоговый период.

Однако по некоторым налогам фирма платит авансовые платежи (налог на прибыль, ЕСН и др.), которые представляют собой часть налога, уплаченную ранее (авансом). Расчет таких платежей декларацией не считается.

Зачастую налоговики не разделяют понятий "налоговая декларация" и "расчет авансовых платежей", поэтому применяют не ту статью. Такие действия следует оспаривать в суде.

Пример 3

ООО "Пятый угол" (г.Саранск) задержало подачу расчета авансовых платежей по единому социальному налогу за июнь 2001 года. Налоговая инспекция привлекла фирму к ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса. Чтобы взыскать штраф, налоговики обратились в суд.

Суд отказал в иске, поскольку расчет авансовых платежей декларацией не является. Выводы суда основывались на следующем: Налоговый кодекс предусматривает два типа документов, которыми фирма отчитывается перед инспекцией по ЕСН - расчет авансовых платежей и налоговая декларация. Расчет подается ежемесячно, и в нем указываются суммы налога, начисленные авансом. Налоговая же декларация подается раз в год, и в ней отражаются суммы налога, начисленные за весь налоговый период (постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 марта 2002 г. N А39-2964/01-186/10).

Ситуация 4. Часто налоговики штрафуют не по той статье налоговых агентов. Если фирма не полностью удержала налог, инспекторы, как правило, вместо статьи 123 Налогового кодекса (невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию или перечислению налога) применяют статью 122 (неуплата или неполная уплата налога). Это неправильно. Обязанность платить налоги возложена на налогоплательщика. А налоговый агент их удерживает и перечисляет. Значит, его нельзя оштрафовать по статье 122 Налогового кодекса (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 января 2003 г. N А13-6253/02-08).

За помощью в суд

Итак, вы пришли к выводу, что инспекторы применили не ту статью. Как действовать дальше? Если доверите свою проблему суду, есть шанс вообще избежать наказания. Причем здесь не имеет значения, доказано ваше нарушение или нет. Оштрафовать фирму можно только по той статье, которая указана в решении по итогам проверки. Если налоговики допустили ошибку, суд просто признает решение недействительным. А значит, штраф с вас не взыщут.

Получается, что без судебного разбирательства не обойтись. Конечно, вы можете обратиться к вышестоящим налоговикам, однако вряд ли они встанут на вашу сторону. Значит, придется идти в суд. Но как лучше поступить: подождать, когда инспекторы подадут иск (взыскать штраф они могут только через суд), или сделать это самим?

На первый взгляд, выжидательная тактика предпочтительнее - не надо платить госпошлину. Но это только на первый взгляд. Ведь в случае проигрыша госпошлину с вас все равно взыщут. Если вы первыми обратитесь в суд с требованием признать решение инспекции недействительным (неимущественный иск) и проиграете дело, фирма потеряет только 1000 рублей. Если же первой в суд обратится налоговая инспекция с требованием о взыскании недоимки, пеней и штрафа (имущественный иск), то в случае вашего проигрыша придется заплатить госпошлину в процентном соотношении от суммы штрафных санкций (недоимки, пеней и штрафа). А это, как правило, больше 1000 рублей.

Кроме того, если вам насчитали большую недоимку, лучше инспекторов не дожидаться. Взыскать ее, а также пени, налоговики могут в бесспорном порядке. А значит, вы рискуете остаться с пустым счетом.

Итак, если ждать инспекторов вы не собираетесь, нужно написать и подать в суд исковое заявление. О том, как это сделать, мы подробно рассказали в предыдущем номере. Сейчас давайте рассмотрим ситуацию, когда налоговики обратились в суд первыми.

Если фирма - ответчик

Если вы не заплатите штраф добровольно, инспекции ничего не останется, как обратиться в суд. Получив копию иска, вы можете пойти по одному из двух путей. Первый - изложить свою позицию в отзыве на исковое заявление. Второй - написать встречный иск. Первый путь более легкий, зато второй позволит фирме не просто пассивно возражать против требований налоговиков, но и самой предъявлять к ним претензии. Кроме того, аргументы, изложенные в отзыве, суд может и не учесть, а вот встречный иск он рассмотреть обязан.

Встречный иск подается по тем же правилам, что и первоначальный. А значит, вам придется заплатить госпошлину. Но, поскольку вы подаете неимущественный встречный иск (о признании решения инспекции недействительным), ее размер составит всего лишь 1000 рублей (п.2 ст.4 Федерального закона от 31 декабря 1995 г. N 226-ФЗ).

Встречный иск мало чем отличается от первоначального. В названии иска нужно указать, что он встречный, в содержании - кратко описать предмет первоначального иска, сделать ссылку на статью 132 Арбитражного процессуального кодекса, в конце иска заявить ходатайство, чтобы его рассмотрели вместе с первоначальным.

Прежде чем подавать встречный иск, направьте его копию в налоговую инспекцию заказным письмом с уведомлением. Квитанцию об отправке письма нужно приложить к встречному иску.

                                     В Арбитражный суд Московской области

                                   Истец: ООО "Заря", 142200, г.Серпухов,

                                                         ул.Высокая, д.11

                                    Ответчик: ИМНС России по г.Серпухову,

                               142203, г. Серпухов, ул.Луначарского, д.32

Встречное исковое заявление
о признании недействительным решения ИМНС России по г.Серпухову
от 20 августа 2003 г. N 33-77-88 о привлечении к ответственности
за совершение налогового правонарушения

Ответчик предъявил иск о взыскании с истца штрафа в размере 55 647 (Пятьдесят пять тысяч шестьсот сорок семь) рублей за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса (дело Арбитражного суда Московской области N 5473/2003-14-107).

Указанный штраф был назначен решением руководителя ИМНС России по г. Серпухову от 20 августа 2003 г. N 33-77-88 по результатам выездной налоговой проверки соблюдения истцом полноты, правильности и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц и полноты представления в налоговый орган сведений о доходах физических лиц за период с 22 мая 2000 года по 4 марта 2002 года. Проверкой установлено неполное удержание налога на доходы физических лиц за проверяемый период.

Истец считает, что решение налогового органа не соответствует законодательству и подлежит отмене по следующим основаниям.

Удерживая и перечисляя в бюджет налог на доходы физических лиц, истец выступает как налоговый агент. А к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса, могут быть привлечены только налогоплательщики. Именно они в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса обязаны уплачивать законно установленные налоги. Обязанности налоговых агентов, установленные пунктом 3 статьи 24 Налогового кодекса, заключаются в том, чтобы правильно и своевременно исчислять, удерживать и перечислять налоги. Ответственность за нарушение этих обязанностей установлена не в статье 122 Налогового кодекса, а в статье 123 Налогового кодекса. А значит, налоговый орган неправильно квалифицировал выявленное в ходе проверки нарушение.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 23 и 24 Налогового кодекса, а также статьями 27, 29 и 132 Арбитражного процессуального кодекса, просим:

признать недействительным решение от 20 августа 2003 г. N 33-77-88 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения;

рассмотреть встречное исковое заявление вместе с первоначальным, поскольку удовлетворение встречного иска полностью исключает удовлетворение первоначального иска (подп.2 п.3 ст.132 АПК РФ).

     Генеральный директор ООО "Заря"    Петров    /Петров О.Б./

3 октября 2003 г.

Приложения:

1. Платежное поручение об уплате государственной пошлины.

2. Квитанция об отправке ответчику копии искового заявления.

3. Копия акта выездной налоговой проверки от 16 июля 2003 г. N 04-09/76.

4. Копия решения от 20 августа 2003 г. N 33-77-88 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В. Смирнова,

юрист

"Практическая бухгалтерия", N 10, октябрь 2003 г.