Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2020 г. N Ф08-10567/20 по делу N А32-16942/2020

г. Краснодар

16 декабря 2020 г.

Дело N А32-16942/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Гиданкиной А.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от муниципального унитарного предприятия города Сочи "Водоканал" (ИНН 2320242443, ОГРН 1162366057160) - Бараковой Н.Ю. (доверенность от 16.09.2020), в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью частной охранной организации "Ястреб", Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Бастион", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.08.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2020 по делу N А32-16942/2020, установил следующее.

МУП г. Сочи "Водоканал" (далее - предприятие) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительными решения и предписания от 16.03.2020 N 023/07/3-896/2020.

Решением суда от 10.08.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 07.10.2019, заявление удовлетворено, решение управления по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров и предписание от 16.03.2020 N 023/07/3-896/2020 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, признаны недействительными.

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении требований предприятия. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Управление указывает, что действия предприятия, выразившиеся в отказе в допуске к участию в конкурсе в электронной форме ООО ЧОО "Ястреб" противоречат нормам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Отзыв на жалобу предприятие возражает против доводов жалобы, просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании представитель предприятия поддержала доводы отзыва, просила судебные акты оставить без изменения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям

Как видно из материалов дела, 16.03.2020 управление вынесло решение N 023/07/3-896/2020, которым жалоба ООО ЧОО "Ястреб", поданная на действия организатора торгов - предприятия при организации и проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по оказанию услуг физической охраны объектов предприятия (извещение N 32008831925), признана обоснованной.

16 марта 2020 года управление вынесло предписание N 023/07/3-896/2020, на основании которого предприятию в срок до 24.04.2020 необходимо совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка проведения торгов, а именно: отменить протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе в электронной форме от 19.02.2020 б/н, повторно рассмотреть заявки с учётом принятого решения от 16.03.2020 по делу N 023/07/3-896/2020. Подтверждение исполнения предписания представить в адрес управления в срок до 30.04.2020.

Не согласившись с решением и предписанием управления, предприятие обратилось в суд.

При принятии обжалуемых судебных актов, суды руководствовались статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, статьями 18.1, 22, 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьями 1,2, 3, 4 Закона N 223-ФЗ.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды пришли к обоснованному выводу об удовлетворении требований предприятия.

Суды исходили из следующих обстоятельств.

Как следует из пункта 9 раздела 1 документации о проведении конкурса в электронной форме от 31.01.2020 "сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) 13 747 968 рублей, в том числе НДС 20 %"; пункт 12 раздела 1 устанавливает порядок формирования цены договора (цены лота) (с учётом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) - цена договора включает в себя: стоимость услуг, все налоги, сборы и другие обязательные платежи, установленные законодательством Российской Федерации, затраты, издержки и иные расходы исполнителя, связанные с исполнением настоящего договора в полном объёме надлежащего качества.

Наличие в документации о закупке нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не установлено; начальная (максимальная) цена договора (цена лота) установлена в размере 13 747 968 рублей, в том числе НДС 20 %. Указанная организатором торгов формулировка начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не приводит к неоднозначному толкованию участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Суды установили, что названные положения документации, устанавливающие порядок формирования цены договора на дату подачи ООО ЧОО "Ястреб" заявки не были признаны незаконными.

Подавая заявку на участие, ООО ЧОО "Ястреб" фактически выразило своё согласие на участие в торгах на условиях, сформулированных организатором торгов в документации о проведении конкурса в электронной форме, согласившись, в том числе, с требованиями о формировании цены договора.

Суды установили, что в представленной заявке ООО ЧОО "Ястреб" предложение о цене договора сформулировано следующим образом: "7 581 600 рублей - НДС не предусмотрен - УСНО".

Фактически данное обстоятельство ООО ЧОО "Ястреб" документально опровергнуто не было; указанные обстоятельства привели к выводу о том, что предложение ООО ЧОО "Ястреб" не соответствовало требованиям документации.

Требования, установленные заказчиком, в равной мере применяются ко всем участникам торгов; само по себе наличие указанных требований в документации не свидетельствует о нарушении принципа равноправия, не направлено на установление преимуществ отдельным лицам, либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При рассмотрении дела суды не установили факт предъявления организатором торгов к участнику ООО ЧОО "Ястреб" требований, не предъявляемых к другим участникам закупочной процедуры; обстоятельств, свидетельствующих о предъявлении к участникам закупочной процедуры различных требований, также не установлено.

Как указали суды, заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Суды также указали, что в разделе 10 протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе в электронной форме от 19.02.2020, в отношении участника N 2 - ООО ЧОО "Ястреб", указаны следующие сведения, послужившие основанием недопуска его к участию в конкурсе: "заявка участника не соответствует требованиям документации; в составе заявки участника содержатся противоречия информация, а именно: участник в своей заявке подтвердил согласие исполнить условия договора, указанные в извещении и документации и не подлежащие изменению по результатам проведения конкурса, а также принял на себя обязательство, в случае признания его заявки выигравшей и соответствующей всем требованиям, установленным в извещении и документации о проведении конкурса в электронной форме, заключить и исполнить договор в срок и в соответствии с требованиями извещения и документации о проведении конкурса, на условиях, установленных в документации.

Суды указали, что управление при принятии оспариваемого решения не приняло во внимание то обстоятельство, что ООО ЧОО "Ястреб" в отношении одних и тех же сведений в рамках одной заявки были сформированы и предоставлены противоречащие сведения, в части, касающейся цены договора; указанное по правилам пункта 19 документации приравнивается к наличию в такой заявке недостоверных сведений, дающих основание организатору торгов отклонить заявку ООО ЧОО "Ястреб" на участие в конкурсе в электронной форме.

При таких обстоятельствах, суды пришли к выводу об отсутствии в действиях организатора торгов вменяемого антимонопольным органом нарушения порядка проведения торгов, предусмотренных пунктом 4 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившегося в предъявлении к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Вместе с тем, суды не учли следующее.

В силу статей 2, 4 Закона N 223-ФЗ при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом, наличие в документации о закупке нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениями Закона N 223-ФЗ и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

На основании вышеизложенного, во исполнение требований части 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при проведении аукциона (и аналогичных процедур закупки) победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (при проведении конкурса (и аналогичных процедур закупки) ценовой критерий также учитывается для определения победителя закупки). При этом, заказчик не имеет правовых оснований производить какие - либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Таким образом, с лицом, выигравшим торги, заключается договор по цене, предложенной таким участником на условиях, указанных в заявке победителя, документации о закупке. При этом, требования, предъявляемые к участникам закупочной процедуры, применяются в равной степени ко всем участникам закупки и не могут содержать положения, обязывающие победителя закупки заключить договор по результатам закупки по цене меньшей, чем предложена в ходе проведения закупки. При этом в Законе N 223-ФЗ отсутствуют нормы о возможности при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложенной участником без учета НДС.

Оценка цены договора, заключаемого по результатам закупки, осуществляется в соответствии с ценой, предложенной в заявке участника.

Заказчики, которые являются плательщиками НДС, проводят оценку ценовых предложений участников закупки без учета НДС, т. к. сумма уплаченного НДС будет принята к вычету или к возмещению из бюджета Российской Федерации. Следовательно, заказчик приобретает товар по фактической стоимости без учета НДС. Также, при оценке ценовых предложений участников с учетом НДС ставит участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, в преимущественное положение по сравнению с участниками, применяющими общий режим налогообложения, т. к. цена без НДС всегда будет ниже цены с НДС.

На участие в закупке поступило 2 заявки. Протоколом б/н от 19.02.2020 рассмотрения заявок на участие в конкурсе в электронной форме, по результатам оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе на основании пункта 32 Документации, подпункта 1 пункта 36.5 Положения, заявка общества не допущена как не соответствующая требованиям Документации, в составе заявки участника содержатся противоречия, а именно: пункт 32 Документации, подпункт 1 пункта 36.5 Положения. Согласно пункту 12 извещения цена договора включает в себя: стоимость услуг, транспортные расходы, все налоги, сборы и другие обязательные платежи, установленные законодательством Российской Федерации, затраты, издержки и иные расходы (в т. ч. причитающееся вознаграждение) исполнителя, связанные с исполнением настоящего Договора в полном объеме и надлежащего качества".

Налог на добавленную стоимость (далее - НДС) - это косвенный налог в форме изъятия в бюджет государства части стоимости товара, работы или услуги, которая создается на всех стадиях процесса производства товаров, работ и услуг и вносится в бюджет по мере реализации. Порядок расчета и уплаты такого налога устанавливается статьей 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Сведения о применении заявителем упрощенной системы налогообложения указаны в составе документов, приложенных к заявке общества.

Право заказчика на самостоятельное определение цены договора не освобождает его от обязанности соблюдения иных требований действующего законодательства при формировании закупочной документации и в любом случае не должно приводить к нарушению Закона о закупках в части ограничения круга участников.

Прямого запрета для участия в конкурсе ни в Документации, ни в Положении предприятие для лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, не установлено.

Недостоверная информация - это вызывающая сомнение информация. В заявке общества указана информация "без учета НДС в связи с применение упрощенной системы налогообложения". Недостоверную информацию общество не указывало. Материалами дела не подтверждается предоставление данным обществом недостоверной или противоречивой информации. Иных оснований для отклонения организатором торгов заявки общества не указано. Вместе с тем судами не учтено основание, по которым заявка общества отклонена.

В соответствии с пунктами 5 и 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом либо без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей). Следовательно, при определении в конкурсной документации о закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится установление одного значения такой цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС. На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Системное толкование приведенных положений законодательства о закупках позволяет прийти к выводу о том, что при формулировании условий конкурсной документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений.

В Законе N 223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

Таким образом, действия организатора торгов, выразившиеся в отказе в допуске к участию в конкурсе в электронной форме обществу, не соответствует Закону N 223-ФЗ. В силу части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Выводы управления о наличии в действиях организатора торгов нарушения порядка проведения торгов, предусмотренных пунктом 4 части 10 статьи 3 Закона
223-ФЗ, о незаконном отклонении организатором торгов заявки ООО ЧОО Ястреб являются правильными. Решение управления от 16.03.2020 023/07/3-896/2020 по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров и предписание управления от 16.03.2020 023/07/3-895/2020 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, являются законными и обоснованными. У судов отсутствовали правовые основания для признания незаконными указанных ненормативных правовых актов управления.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Кодекса по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

Учитывая, что суды неправильно применили нормы материального права, подлежащие применению, решение и постановление апелляционного суда надлежит отменить, в удовлетворении заявления предприятия надлежит отказать.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.08.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2020 по делу N А32-16942/2020 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

А.В. Гиданкина М.Г. Калашникова