Состязательная система доказывания: новеллы АПК РФ (И. Решетникова, "Российская юстиция", N 9, сентябрь 2003 г.)

Состязательная система доказывания:
новеллы АПК РФ

Одной из основных тенденций развития арбитражного процесса является расширение состязательных начал. Данной тенденции подчинено практически все процессуальное законодательство России. Каждый процессуальный институт отражает в своих нормах тяготение процесса к состязанию. В основе состязательности лежит полярность интересов сторон, распределенная между ними обязанность по доказыванию, наделение сторон широкими полномочиями по осуществлению предоставленных прав. Однако необходимы определенные процессуальные шаги, обеспечивающие реальность правового состязания, в котором активность и инициативность принадлежит сторонам, арбитражный суд играет относительно пассивную роль. Важно подчеркнуть именно относительный характер пассивности суда, ибо ни судопроизводство, ни стороны не готовы перейти к той модели состязательности, которая присуща англо-американскому судопроизводству. Да и законодательство этого не требует. Наиболее ярко состязательность проявляется в доказывании как сердцевине рассмотрения дела по существу.

Новый АПК РФ создал современную состязательную систему доказывания, восприняв некоторые процессуальные институты из зарубежного судопроизводства с учетом особенностей российского права и процесса.

Определенные процессуальные новеллы рассчитаны на творческое отношение лиц, участвующих в деле, к процессу доказывания. Так, новый АПК расширил перечень видов доказательств. Помимо традиционных доказательств, таких как: письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, АПК ввел аудио и видеозаписи, иные документы и материалы (АПК и ГПК РФ выделили аудио и видеозаписи в самостоятельные виды доказательств). Однако снова в средства доказывания не вошли объяснения представителей, хотя в арбитражном процессе они используются очень часто в силу обязательного представительства юридических лиц.

Статья 89 АПК в целом посвящена новому виду доказательств. Здесь указывается на условие их использования в суде: "иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела". Однако это не что иное, как указание на относимость сведений, содержащихся в доказательствах. АПК не дает четкого различия названных доказательств от традиционных видов: письменных и вещественных доказательств. Тем более что ч.2 ст.89 АПК непосредственно указывает на то, что "иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом". Можно лишь предположить, что когда-нибудь под действие ст.89 АПК может подпасть видео и компьютерная реконструкция событий, известная американскому процессу (Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999). В целом ст.89 АПК сформулирована на будущее.

Состязательность должна пронизывать весь процесс доказывания с момента возбуждения дела. Прежний АПК ввел обмен состязательными документами (представление отзыва на иск), теперь - введено раскрытие доказательств. Обмен состязательными документами и раскрытие доказательств являются обязательными институтами английского и американского процесса. Арбитражный процесс России воспринял их в усеченном плане. Причиной тому по-прежнему можно считать отсутствие в каждом деле представителя высокого профессионального уровня.

Так, за рубежом обмен состязательными документами предполагает ограничение во времени представления иска, отзыва на него, возражения на отзыв и отзыва на возражение. Столь активный обмен состязательными документами приводит к сокращению количества фактов, подлежащих доказыванию: если ответчик не оспаривает факты, указанные истцом, то они считаются признанными, если стороны не указали какие-либо факты, то они не включаются в предмет доказывания. Вряд ли российский процесс готов к этому, так как совершение обмена состязательными документами через почту приведет к существенному нарушению процессуальных сроков. Как это происходит сейчас по административным делам, где установлены сокращенные сроки рассмотрения дел. Обмен состязательными документами по зарубежной модели предполагает временную свободу ("разбег во времени"). Важно, что обмен состязательными документами распространен не только на первую инстанцию. Что касается возможности введения в российское право признание факта при отсутствии возражений в состязательных документах, то для этого необходим представитель в процессе.

Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно (чч.3 и 4 ст.65 АПК РФ). Это важная новелла. Но сама процедура раскрытия доказательств недостаточно четко прописана в АПК - в отличие от аналогичного института в англо-американском процессе. Тем не менее это значительный шаг вперед. Норма общего характера изложена в ч.1 ст.66 АПК РФ: "Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют". Нетрудно заметить, что речь идет о раскрытии лишь письменных доказательств, о наличии иных доказательств (но не об их содержании) можно судить из состязательных документов.

Часть 3 ст.65 АПК РФ указывает на необходимость раскрытия доказательств до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК. Следствием невыполнения этого требования является запрет лицам, участвующим в деле, ссылаться на доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно (ч.4 ст.65 АПК). Законодатель избрал термин "заблаговременно". Очевидно, что заблаговременность означает раскрытие доказательств до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК. "Заблаговременность" должна давать шанс противоположной стороне не только ознакомиться с возражениями ответчика, но и представить контрдоказательства.

Однако судья оказывается перед дилеммой: если он не допустит нераскрытое доказательство, то его решение может быть отменено, так как не все факты по делу установлены. Поэтому скорее судья пойдет на допущение нераскрытого доказательства, чем поставит под угрозу судьбу своего решения.

На стадии подготовки дела к судебному разбирательству новый АПК ввел процедуру предварительного судебного заседания, в котором арбитражный суд разрешает ходатайства сторон, которые в том числе могут относиться к истребованию доказательств по делу, определяет достаточность представленных доказательств, доводит до сведения сторон, какие доказательства имеются в деле. В предварительном судебном заседании стороны вправе представлять доказательства, заявлять ходатайства, излагать свои доводы по всем возникающим в заседании вопросам (ст.136 АПК). Несмотря на то что АПК говорит о таких правах лишь применительно к сторонам, очевидно, что иные лица, участвующие в деле, их представители также обладают указанными правами. Кроме того, лица, участвующие в деле, обладают широкими правами, в том числе представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, что также можно рассматривать в качестве составляющего элемента процедуры раскрытия доказательств.

К сожалению, АПК РФ (в отличие от ГПК РФ) не предусмотрел прекращения производства по делу и оставления заявления без рассмотрения на стадии проведения предварительного судебного заседания. В результате судья вынужден переносить дело в судебное разбирательство для окончания процесса без вынесения решения, а это трата времени. Иногда судьи прекращают производство по делу на стадии предварительного судебного заседания, что вряд ли можно считать правильным, так как прекращение производства по делу и оставление заявления без рассмотрения - две формы окончания рассмотрения дела без вынесения судебного решения. Без разрешения со стороны закона совершать такие действия на стадии подготовки дела вряд ли можно признать действия судей правомерными.

В АПК РФ содержится более подробное регулирование представления и истребования доказательств. Особо следует сказать о нормах, содержащихся в чч.2 и 3 ст.66 АПК. Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания. Однако нередко это не право, а обязанность суда, особенно, когда должны быть истребованы необходимые доказательства.

Активность суда в истребовании доказательств сохранена в ч.5. ст.66 АПК РФ (дела из публичных правоотношений): "В случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе". По делам из публичных правоотношений суд всегда сохранял активность даже в состязательном судопроизводстве.

Копии документов, истребованных арбитражным судом по своей инициативе, направляются судом лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют.

Сохранена возможность наложения штрафных санкций в случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок. На лицо, от которого истребуется доказательство, судом налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 настоящего Кодекса.

Расширено понимание относимости доказательств. Правовое регулирование построено методом от обратного: "Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела. На отказ в приобщении к материалам дела таких документов суд указывает в протоколе судебного заседания".

Преюдициальность претерпела некоторое изменение. Здесь важно определить, о каких судебных актах арбитражного суда идет речь при их наделении преюдициальной силой. Ранее действовавший АПК распространял преюдициальность лишь на вступившие в законную силу решения арбитражного суда (ст.53) Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 октября 1996 г. N 13 указало, что "преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу дела. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Если в этом деле участвуют и другие лица, для них эти факты не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях".

Вновь принятый АПК использует иной термин, говоря о преюдиции вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда. При этом ст.15 АПК содержит понятие судебных актов: "Арбитражный суд принимает судебные акты в форме решения, постановления, определения. Судебный акт, принятый арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу, именуется решением. Судебные акты, принимаемые арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций по результатам рассмотрения апелляционных и кассационных жалоб, а также судебные акты, принимаемые Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по результатам пересмотра судебных актов в порядке надзора, именуются постановлениями. Все иные судебные акты арбитражных судов, принимаемые в ходе осуществления судопроизводства, именуются определениями".

Если исходить из буквального толкования преюдициальности, то она должна распространяться на все судебные акты, перечисленные в АПК. Однако определения суда, будучи судебными актами, чаще всего не содержат установления фактов. В связи с этим сложно говорить об их преюдициальности. Но есть и определения, устанавливающие факты (определения арбитражного суда о прекращении производства по делу и об оставлении иска без рассмотрения). Ранее уже высказывалось предложение о возможности расширительного толкования преюдициальности фактов, установленных в названных актах. Использование законодателем новой формы для определения преюдиции: вместо решения арбитражного суда - судебные акты арбитражного суда, - делает возможным предполагать, что факты, установленные в них, также могут быть признаны преюдициальными. При этом следует осторожно подходить к возможности признания преюдициальной силы за определениями арбитражного суда, поскольку они носят различный характер. Если признавать за ними преюдициальность, то выделяя те определения, которыми оканчивается производство по делу. Однако окончательный ответ на этот вопрос даст судебная практика.

По-старому регулируются объективные пределы преюдициальности решений и приговоров судов общей юрисдикции.

Важным новшеством АПК явилось введение статьи, посвященной признанию сторон. Признание сторон существовало и раньше - как разновидность объяснения сторон. Но впервые АПК так подробно закрепил процедуру принятия признания факта арбитражным судом.

Однако признание фактов не носит абсолютного характера: арбитражный суд вправе его не принять. Отказ в принятии признания возможен при наличии доказательств, дающих основание полагать, что признание такой стороной конкретных обстоятельств совершено в целях сокрытия обстоятельств или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что арбитражным судом указывается в протоколе судебного заседания. Важно обратить внимание на фразу закона "если арбитражный суд располагает такими доказательствами", следовательно, у суда нет обязанности по поиску подобного рода доказательств. На арбитражном суде лежит контрольная функция - проверить, нет ли таких доказательств. Признание может быть вызвано "давлением" доказательств, когда лицо, участвующее в деле, вынуждено признать факт в силу непререкаемости доказательств. Это не является основанием для отказа в признании факта.

Если арбитражный суд не принял признание стороной обстоятельств дела, то они подлежат доказыванию в общем порядке, то есть в соответствии с существующим распределением обязанности по доказыванию.

Если арбитражный суд принял признание сторонами фактов и если это признание надлежащим образом удостоверено сторонами по правилам АПК, то такие обстоятельства не проверяются в ходе разбирательства дела (ч.5 ст.70 АПК).

Статья 70 АПК распространяет право признания обстоятельств дела только на стороны, хотя третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, также обязаны доказывать обстоятельства согласно распределению обязанности доказывания. Возможно, было бы более верно распространить право признания фактов и на данный вид третьих лиц. Однако АПК не содержит ответа на данный вопрос.

Несколько иначе АПК формулирует критерии оценки доказательств: "Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности". Практически АПК воспринял положение процессуальной науки, где давно говорится о необходимости оценки названных черт доказательств. И судебная практика следовала правилу всесторонней оценки собранных и исследованных доказательств с позиции относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Часть 6 ст.71 АПК устанавливает элементы достаточности доказательств: "Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств".

Много новаций внесено в институт обеспечения доказательств. Обеспечение доказательств осуществляется по правилам обеспечения иска. И это вызывает ряд вопросов, поскольку процедура обеспечения иска и доказательств не совсем равнозначна. В частности, вызывает вопрос применение ч.4 ст.99 АПК - о необходимости представления в арбитражный суд документа, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов. Обеспечение же доказательств, как правило, не связано с обеспечением имущественных интересов. Во-вторых, предусмотрена возможность обеспечения доказательств до возбуждения дела в арбитражном суде. При этом никто не отменял нотариальный досудебный порядок обеспечения доказательств. Но досудебное обеспечение доказательств судом взаимосвязано с положением о необходимости предъявления иска в суд в течение 15 дней.

Развитие состязательности должно активизировать институт обеспечения доказательств. В настоящее же время, к сожалению, даже представители сторон, будучи профессионалами, редко прибегают к использованию данной процессуальной меры.

Письменные доказательства более детально урегулированы в новом АПК, а также введены новые положения. В частности, вполне основательно закреплено правило об отнесении к письменным доказательствам протоколов судебных заседаний, протоколов совершения отдельных процессуальных действий и приложений к ним. Однако содержательно протоколы судебных заседаний не несут и не могут нести информацию о всем процессе. Лишь введение определенной техники сделает возможным составлять полные протоколы судебных заседаний. В областном суде Свердловской области введена аудиозапись судебных процессов. Аудиозапись позволяет "убить двух зайцев". Во-первых, лица, участвующие в деле, могут ссылаться на приложение к протоколу судебного заседания, к которому вполне можно отнести аудиозапись. В результате протоколы перестают быть неполными. Во-вторых, следует ожидать уменьшение жалоб на судей за некорректное ведение процесса. Технически это не очень затратный вариант, и он мог бы быть рассмотрен в системе арбитражных судов. Тем более что аудиозаписи признаны самостоятельным видом доказательств в арбитражном процессуальном и гражданском процессуальном законодательстве.

Норма права об объяснении лиц, участвующих в деле, также содержит новацию, касающуюся объяснений, изложенных в письменной форме участвующими в деле лицами. Эти объяснения подлежат оглашению в судебном заседании. После оглашения объяснения, изложенного в письменной форме, лицо, представившее это объяснение, вправе дать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы других лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда (ч.2 ст.81 АПК).

Интересные новеллы содержатся в регламентации назначения и проведения экспертизы.

Во-первых, основными инициаторами ее проведения в арбитражном процессе остаются лица, участвующие в деле. Однако редакция нормы претерпела существенные изменения: "Суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле". Новый АПК несколько изменил подход к назначению экспертизы. Ранее действующая ст.66 АПК предусматривала возможность назначения экспертизы только по ходатайству лиц, участвующих в деле. Новый АПК не только предусмотрел возможность назначения экспертизы с согласия лица, участвующего в деле, но и перечислил случаи, когда инициатором проведения экспертизы может выступать сам арбитражный суд. Сюда закон отнес случаи, когда: назначение экспертизы предписано законом, предусмотрено договором; это необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, проведения дополнительной или повторной экспертизы. Например, ст.46 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" содержит положение: "Для определения финансового состояния должника при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по собственной инициативе".

АПК не уточняет, в какой именно области возможно проведение экспертного исследования, ограничиваясь указанием, что экспертиза назначается для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний. Это могут быть вопросы, связанные с техникой, наукой, производством, искусством и пр. Однако существует одна сфера, в рамках которой не может назначаться экспертиза, - это вопросы права. Хотя в некоторых зарубежных странах возможно назначение экспертизы и по правовым вопросам, однако процессуальная наука России придерживается иной позиции.

Во-вторых, во многом дополнена статья, посвященная порядку проведения экспертизы. В частности, лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований. Но при составлении экспертом заключения и на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза проводится комиссией экспертов, присутствие участников процесса не допускается.

В-третьих, впервые АПК выделил в отдельную статью комиссионную экспертизу. Данный вид экспертизы давно существует на практике. Основополагающая черта комиссионной экспертизы заключается в том, что она проводится несколькими (не менее чем двумя) экспертами одной специальности. Именно эти аспекты определяют суть комиссионной экспертизы: несколько экспертов, но все они специалисты в одной сфере. Комиссионный характер экспертизы определяет арбитражный суд (ч.1 ст.84 АПК). Необходимость в комиссионной экспертизе возникает, как правило, при наличии сложностей в установлении обстоятельств, для чего требуется привлечение нескольких специалистов из одной сферы знаний.

В-четвертых, долгое время в науке обсуждался вопрос о правомерности существования комплексной экспертизы. АПК выделил регулирование данного вида экспертизы в отдельную статью.

Основное отличие комплексной экспертизы заключается в том, что в ней принимают участие специалисты разных областей (ч.1 ст.85 АПК). Для определения необходимости проведения комплексной экспертизы важно наличие вопросов, для разрешения которых требуется привлечение специалистов разных сфер. При этом важен синтез их знаний, поэтому и заключение комплексной экспертизы это не сумма невзаимосвязанных мнений, а единый вывод специалистов различных сфер знаний. Например, для определения способности человека понимать значение своих действий и руководить ими может быть назначена не только психиатрическая экспертиза, но и комплексная психолого-психиатрическая экспертиза. Врач определяет наличие заболевания, его проявления. Психолог исследует личностные особенности человека, влияние заболевания на то, как человек воспринимает, воспроизводит события, осознает собственное поведение, ориентируется в отношениях с окружающими его людьми и пр.

Характерным примером комплексной экспертизы является экологическая, в которой могут принимать участие экологи, биологи, химики, агротехники и прочие специалисты.

В-пятых, требования к заключению эксперта также определены более подробно.

Говоря о свидетельских показаниях, АПК также пытается передать всю инициативу сторонам. При этом лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Вместе с тем у арбитражного суда сохранено право по своей инициативе вызывать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство. То есть суд остается вполне активным в процессе доказывания.

Несколько слов о так называемых локальных предметах доказывания. В суде существует немало процессуальных действий, для совершения которых требуется доказать их необходимость. Например, обеспечение иска. Изучение определений об обеспечении иска показывает, что многие из них не обоснованы. Сторона, заявляющая ходатайство об обеспечении иска, должна доказать, что непринятие мер обеспечения иска может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, нанести значительный ущерб заявителю. Соответственно судья обязан при удовлетворении заявления обосновать наличие фактов и доказательств, входящих в локальный предмет доказывания для обеспечения иска. Однако нередко определение об обеспечении иска лишь содержит цитату нормы АПК. Следовательно, определение можно считать необоснованным, так же как и принятие на его основе мер обеспечения иска. Особенно это касается досудебных мер обеспечения иска.

Новациями охвачено большинство норм о доказывании в арбитражном процессе. Законодатель, создавая относительно новую модель доказывания, умело соединил наработанные процедуры доказывания за 10 лет существования системы арбитражных судов и преимущества некоторых зарубежных правовых институтов.

И. Решетникова,

председатель Арбитражного суда Свердловской области,

доктор юридических наук, профессор

"Российская юстиция", N 9, сентябрь 2003 г.