Не пора ли сдать "альтернативу" в архив адвокатуры? (И. Резниченко, "Российская юстиция", N 9, сентябрь 2003 г.)

Не пора ли сдать "альтернативу" в архив адвокатуры?

Использование альтернативы в защитительной речи адвоката вызывало и вызывает споры в литературе. Можно или нельзя просить в речи о вынесении взаимоисключающих вариантов будущего приговора: 1) оправдание или переквалификация действий подсудимого; 2) оправдание или смягчение наказания?

Эти вопросы до сих пор не получили окончательного разрешения в адвокатской практике. Отметим, что у альтернативы славная родословная. Ею не брезговал, например, такой титан русской адвокатуры, как В. Спасович (известное дело Дементьева).

Отношение к альтернативе как обычному приему в адвокатской практике было характерным для дореволюционной адвокатуры. Это отметил К. Хартулари в одной из своих речей: "Часто защитники... просят одновременно или о признании их клиентов невиновными или же о смягчении им наказания" (Судебные речи известных русских юристов. М., 1958. С.809).

В советские времена на протяжении ряда лет, когда суды всячески избегали выносить оправдательные приговоры, альтернатива также играла не последнюю роль: шансы на оправдательный приговор были практически ничтожными и адвокаты предпочитали иметь "синицу в руках".

Каково происхождение альтернативы? Альтернатива в адвокатской практике может быть прежде всего объяснена спецификой положения адвоката в уголовном процессе: для адвоката характерен феномен двойной идентификации. Он идентифицирует себя и с подзащитным, и с судом. В первом случае он стремится всячески, по максимуму помочь подзащитному, например, когда он не признает своей вины и ожидает того же и от своего защитника. Однако идентификация с клиентом недостаточна: адвокат идентифицирует себя и с судом, всячески стремясь, чтобы его позиция была понята и принята судом.

Альтернатива в речи адвоката и представляет подчас не что иное, как проявление феномена двойной идентификации: адвокат просит и об оправдании в соответствии с позицией клиента и о переквалификации наказания в соответствии с прогнозируемой им позицией суда. Эта идентификация может не всегда до конца осознаваться адвокатом. Так, неуверенность в том, что будет вынесен оправдательный приговор, сопровождается стремлением хоть как-то подстраховаться, например, просьбой о смягчении наказания. Несколько иная ситуация с альтернативой возникает в случае непризнания подзащитным своей вины в условиях абсолютной безнадежности этой позиции, и другая позиция (переквалификация, смягчение наказания) оказывается несравненно более реалистичной.

Таким образом, обращение к альтернативе может происходить в самых различных случаях. Но может ли быть такая ситуация, которая оправдала бы использование альтернативы? Представляется, что альтернатива неприемлема в любом случае.

Судебные прения характеризуются таким качеством, как проблемность. Каждый из участников судебных прений решает проблему будущего приговора не только как обвинительного или оправдательного в принципе, но и конкретно, с точки зрения основания оправдания или квалификации действий подсудимого. Адвокат, оперирующий альтернативой, ставит задачей снять проблемность в пользу будущего оправдательного приговора.

Однако обращение к альтернативе означает, что адвокат неизбежно подрывает свое же обращение к суду об оправдании обоснованием другой позиции - о переквалификации или смягчении наказания. И чем убедительнее звучит просьба о переквалификации (смягчении), тем меньше шансов на успех просьбы об оправдании: эти позиции не могут сосуществовать по одному и тому же делу, они не нейтральны друг к другу. Более того, они взаимоисключающие. Независимость просьбы об оправдании от всякой другой просьбы - иллюзия. Приводя аргументы в пользу смягчения наказания или переквалификации, адвокат тем самым не ослабляет, а усиливает вывод о необходимости вынесения именно обвинительного по своей природе приговора. А этот вывод несовместим с оправданием клиента.

То есть, другими словами, альтернатива - это не что иное, как попытка совмещения в одном лице функции защиты (оправдание) и функции обвинения (переквалификации). Сочетание этих двух функций в отношении одного и того же лица представляет собой грубейшее нарушение п.1 ст.49 УПК РФ, вменяющего в обязанность адвокату только защиту прав и интересов клиента. Следовательно, и с точки зрения УПК адвокат не вправе выходить за пределы защиты. Адвокат в такой ситуации напоминает человека, который хочет сидеть на двух стульях.

Есть и иные соображения не в пользу альтернативы. Альтернатива в речи означает, в частности, готовность адвоката согласиться с любым выбором суда из предложенных им вариантов. Конечно, вариант с оправданием является предпочтительным для адвоката, но ведь рядом с ним адвокат обосновывает и переквалификацию, а подчас и смягчение наказания.

Оставляя за судом выбор варианта из сформулированных в альтернативе и выражая тем самым готовность подчиниться любому выбору суда, адвокат, полагаю, ставит себя в этически двусмысленное положение, когда он обжалует тот приговор, о вынесении которого он же и просил, и тем более когда выступает против него же в кассационной инстанции. Таким образом, адвокат становится заложником альтернативы: меньшая из двух целей альтернативы лишает его оснований бороться за оправдание: он получил именно то, что просил.

Получается, что альтернатива по природе своей не способствует оправданию, а напротив, ослабляет шансы на оправдание. Налицо противоречие между субъективным и объективным. Самое искреннее стремление использовать альтернативу как орудие для достижения оправдания не дает, как правило, и не может дать желательный результат.

Таким образом, и с процессуальной точки зрения, альтернатива не соответствует интересам защиты.

И наконец, нельзя недооценивать и психологический фактор - внушающее воздействие на суд: уж если адвокат - защитник допускает возможность обвинительного приговора, то у суда могут исчезнуть всякие сомнения в его правомерности, и шансы на оправдательный приговор могут быть сведены на нет.

И. Резниченко,

адвокат, доктор юридических наук,

профессор (г. Санкт-Петербург)

"Российская юстиция", N 9, сентябрь 2003 г.