К вопросу об обязательных указаниях (М. Пацация, "эж-ЮРИСТ", N 42, октябрь 2003 г.)

К вопросу об обязательных указаниях

Вопрос о юридической природе обязательных указаний суда кассационной инстанции, даваемых им при отмене судебного акта нижестоящей инстанции и направлении дела на новое рассмотрение, в науке арбитражного процессуального права еще недостаточно исследован. Между тем среди процессуальных инструментов, которыми располагает арбитражный суд кассационной инстанции для влияния на эффективность арбитражного судопроизводства, обязательные указания нижестоящим судам занимают особое место.

Обязательные указания кассационной инстанции как правовой феномен арбитражного процесса - явление относительно новое. Соответствующие нормы в арбитражном процессе впервые появились в АПК 1992 г. Несмотря на то что в инстанционной конструкции АПК в плане взаимодействия с судом первой инстанции кассационная инстанция занимала положение, в значительной степени аналогичное кассационной инстанции в суде общей юрисдикции, регулирование в АПК 1992 г. вопроса о его обязательных указаниях было заметно менее содержательным, чем в редакции ГПК РСФСР, действовавшей в соответствующий период. В ГПК РСФСР содержалось более подробное регулирование.

В АПК 1995 г. (п.11 ч.2 ст.177, ст.178) регулирование вопроса об обязательных указаниях кассационной инстанции, по сути, осталось неизменным.

Что касается действующего АПК, то в нем вообще нет специальной отдельной статьи, посвященной обязательным указаниям суда кассационной инстанции. Хотя нормы об этом сохранились, претерпев некоторые изменения.

В статье 289 АПК 2002 г. закреплено, что указания арбитражного суда кассационной инстанции, "в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело".

Норма абз.2 ст.178 АПК 1995 г. в несколько измененном виде составила содержание правила ч.2 ст.287 АПК 2002 г. В ней появилось новое положение о том, что суд кассационной инстанции не вправе "устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении и постановлении". Речь идет о том, что указания кассационной инстанции в этой части могут касаться ориентирования суда первой и (или) апелляционной инстанции на необходимость проверки определенных обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу, но не должны предрешать вопроса о самом их наличии.

Существует и еще одно изменение. В силу п.3 ч.1 ст.187 действующего АПК теперь кассационная инстанция может указать на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе.

Определение юридической природы такого правового феномена, как обязательные указания кассационной инстанции арбитражного суда, требует предварительного анализа таких категорий, как задачи кассационной инстанции и ее полномочия по следующим соображениям.

Исходя из формулировок норм об указаниях в АПК сама их дача судами кассационной инстанции не что иное, как реализация имеющихся у него полномочий.

При этом круг полномочий каждого судебного органа определяется в первую очередь теми задачами, которые поставлены перед ним. Кассационный суд - звено в судебно-арбитражной системе. Поэтому перед ним стоят как общие для системы арбитражных судов, так и специфические, присущие лишь ему задачи. Общие задачи закреплены в ст.2 АПК*(1). Для реализации данных задач кассационная инстанция наделена определенными полномочиями.

В процессуальной доктрине применительно к судам наиболее обстоятельно вопрос о юридической природе и видах полномочий разработан А.Ф. Козловым*(2), который выделял два основных вида полномочий суда: предметные и функциональные.

Предметные полномочия кассации - это совокупность ее правомочий по проверке законности, а также и обоснованности (ч.3 ст.216, ч.2, 3, 4 ст.287 АПК) вступивших в силу судебных актов нижестоящих судов (ст.273, 290 АПК), а также самого суда кассационной инстанции (ч.1 и 2 ст.291 АПК), обжалованных в кассационном порядке. Следовательно, особенность предметных полномочий кассационной инстанции как судебного органа именно в их проверочном характере по отношению к судебным актам, подпадающим под ее юрисдикцию.

Из анализа ст.273, 290 и 291 АПК усматривается, что арбитражный суд кассационной инстанции управомочен на проверку:

решений, вынесенных по существу дела;

определений и постановлений нижестоящих судов;

определений кассационной инстанции.

Функциональные полномочия кассационной инстанции - это совокупность ее правомочий на совершение различных процессуальных действий при проверке обжалованных судебных актов и реагирование на обнаруженные судебные ошибки. К числу этих полномочий относятся полномочия на проверку законности применения норм материального процессуального права; проверку соответствия выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и т.д.

Функциональные полномочия суда кассационной инстанции определены в п.1-6 ч.1 ст.287, п.15 и последнем абзаце ч.2 ст.289 АПК. В их число входит и дача обязательных указаний судом кассационной инстанции нижестоящим судам.

Обязательные указания даются лишь при отмене судебных актов нижестоящих судов и направлении дел на новое рассмотрение и могут касаться:

- передачи дела на рассмотрение коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе (п.3 ч.1 ст.287 АПК);

- действий, которые должны быть выполнены лицами, участвующими в деле, и арбитражным судом первой или апелляционной инстанции, если дело передается на новое рассмотрение (п.15 ч.2 ст.289 АПК);

- толкования закона, а также соответствующих иных вопросов (последний абзац ч.2 ст.289 АПК), за исключением тех, которые указаны в норме ч.2 ст.287 АПК.

Следовательно, обязательные указания - это вид функциональных полномочий кассационной инстанции, являющийся средством реагирования на выявленные судебные ошибки и направленный на их недопущение при новом рассмотрении дела.

Сама по себе необходимость давать подобные указания у кассационной инстанции возникает не всегда, а лишь в тех случаях, когда она не вправе самостоятельно исправить обнаруженную ею судебную ошибку, допущенную судами первой и (или) апелляционной инстанции. В тех случаях, когда кассационная инстанция вправе самостоятельно исправить судебную ошибку, она реализует свои иные функциональные полномочия, например указанные в п.2 ч.1 ст.287. Таким образом, обязательные указания кассационной инстанции даются тогда, когда идет речь об исправлении судебной ошибки так называемым непозитивным способом, т.е. не через принятие судебного акта, содержащего новое решение по существу дела, или иное завершение производства по делу.

Обязательные указания даются при наличии одного из следующих обстоятельств в случаях, если:

- нижестоящими судами нарушены нормы процессуального права, являющиеся согласно норме ч.4 ст.288 АПК основанием для отмены решения и (или) постановления;

- выводы, содержащиеся в обжалуемых решении и (или) постановлении нижестоящих судов, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам;

- выводы, содержащиеся в обжалуемых решении и (или) постановлении нижестоящих судов, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В отличие от предыдущих АПК действующий АПК регулирует направление дела на новое рассмотрение посредством двух норм. Первая из них содержится в п.3 ч.1 ст.287 АПК, является уже традиционной, а другая - позволяющая кассационной инстанции направлять дело на рассмотрение другого арбитражного суда первой или апелляционной инстанции в пределах одного и того же судебного округа, если соответствующие судебные акты повторно проверяются судом кассационной инстанции и содержащиеся в них выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам (п.4 ч.1 ст.287 АПК) - является новой. Полагаем, что эта новелла АПК повысит эффективность арбитражного судопроизводства, в том числе и потому, что позволит избежать ненужного напряжения между судом кассационной инстанции и нижестоящими судами, которое иногда возникает, когда происходит столкновение различных судейских подходов к разрешению тех или иных споров либо решению иных дел.

Разумеется, указания кассационной инстанции по своему содержанию в определенной мере ограничены. Во-первых, они не должны нарушать принципа независимости судей (ст.120 Конституции). Во-вторых, они должны соответствовать нормам права как материального, так и процессуального (ч.2 ст.287 АПК).

Смысл указаний кассационной инстанции в ориентировании деятельности судов округа при рассмотрении конкретных дел в правильном направлении, причем без вмешательства в их предметную либо функциональную компетенцию. Исходя из этого принципиального начала, а также с учетом ограничений (ч.2 ст.287 АПК РФ) кассационная инстанция правомочна давать следующие указания:

1. Указания, связанные с необходимостью устранения допущенных при рассмотрении дела нижестоящими инстанциями процессуальных нарушений. Это, в частности, указания на те процессуальные нормы, которые необходимо применить при новом рассмотрении дела.

2. Указания на процессуальные действия, которые необходимо предпринять при новом рассмотрении дела для устранения противоречий между выводами нижестоящего суда и установленными по делу фактическими обстоятельствами или имеющимися в нем доказательствами.

3. Указания о толковании норм права*(3). При этом речь идет не об указании на те нормы материального права, которые необходимо применить, а именно казуальном толковании правовых норм.

В этой связи трудно согласиться с мнением Э.Н. Нагорной относительно содержащегося в ч.2 ст.287 АПК прямого запрета кассационной инстанции указывать нижестоящим судам, какая норма материального права должна быть применена при рассмотрении дела по существу. Автор полагает, что суд кассационной инстанции, высказав мнение о том, что суд первой или апелляционной инстанции применил не подлежащую применению норму права, и не указав, какая норма права должна, по его мнению, применяться, тем самым дезориентирует суд первой и апелляционной инстанций, т.к. последние, принимая конкретное решение, были уверены в правильности своей правовой позиции. Следовательно, отвергая ее, суд кассационной инстанции не должен оставлять суд нижестоящей инстанции один на один со своими сомнениями*(4). Таким образом, доводы Э.Н. Нагорной связаны главным образом с целесообразностью.

Однако представляется, что обращение к целесообразности в данном случае неправомерно. Целесообразность в судебном правоприменении должна выдвигаться в качестве реального движущего фактора лишь в том случае, когда суду применимыми правовыми актами предоставлен некий выбор вариантов поведения. При решении дел ссылка на целесообразность неприемлема в тех случаях, когда в законе установлен прямой запрет суду поступать определенным образом, как это имеет место в ч.2 ст.287 АПК. Запрет, содержащийся в этой норме, не случаен, а обусловлен осознанием законодателем значимости принципа независимости судей.

Разъясняя свою позицию, Э.Н. Нагорная ссылается на регулирование вопроса о запретах для кассационной инстанции суда общей юрисдикции, содержащихся в ст.369 ГПК*(5). В последней действительно не содержится соответствующего ограничения. Однако следует учесть, что в публичном праве действует не принцип "все, что не запрещено, разрешено", а принцип "все, что не разрешено, запрещено".

Неоднозначен вопрос и о том, в чем выражается обязательность указаний кассационной инстанции. Ведь вряд ли будет обоснованным утверждать, что их невыполнение само по себе повлечет допущение нижестоящим судом ошибки со всеми вытекающими последствиями. Это и понятно, так как при рассмотрении дела судом первой инстанции ввиду, например, модификации предмета либо основания иска может претерпеть изменение и предмет доказывания по делу и, следовательно, выполнение указаний кассационной инстанции о необходимости исследования тех или иных доказательств окажется явно неуместным. Однако невыполнение упомянутых выше указаний даже в случае неизменности предмета либо основания иска само по себе также не всегда приводит к судебной ошибке, влекущей отмену или изменение судебного акта нижестоящей инстанции.

Прежде всего, потому что указания кассационной инстанции, вернувшей дело на новое рассмотрение, могут быть ошибочными и это может быть обнаружено новым составом кассационной инстанции, рассматривающим дело. Судьи, входящие в него, также независимы в оценке обстоятельств дела и их правовой квалификации. К тому же и по формуле процессуального закона, и по сути указания, данные кассационной инстанцией при отмене судебного акта и направлении дела на новое рассмотрение для коллегий кассационной инстанции, повторно рассматривающей дело, в любом случае нельзя признать обязательными.

Помимо этого, невыполнение указаний влечет новую отмену (изменение) в суде кассационной инстанции соответствующего судебного акта лишь в том случае, если обнаружатся основания, указанные в ст.288 АПК. К таковым невыполнение указаний кассационной инстанции, как известно, не относится. Таким образом, обязательность указаний кассационной инстанции не в повелительной для нижестоящего арбитражного суда необходимости следовать им. Их обязательность в том, что нижестоящий суд должен в любом случае учесть их при новом рассмотрении дела. Но учесть не означает согласиться. В силу принципа судейской независимости суд нижестоящей инстанции при несогласии с указаниями кассационной инстанции обязан обосновать причины этого. И мотивы подобного несогласия изложить в принятом по делу судебном акте. Подобный подход к указаниям кассационной инстанции позволяет, с одной стороны, кассационной инстанции как проверяющей влиять на судебную практику округа, а с другой - избежать такого постороннего воздействия на судей нижестоящих арбитражных судов (ч.2 ст.5 АПК), которое можно было бы трактовать как посягательство (или даже покушение) на их независимость.

М. Пацация,

доцент Российской академии правосудия, к.ю.н.

"эж-ЮРИСТ", N 42, октябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В более усеченном виде они закреплены в ст.5 ФКЗ "Об арбитражных судах в РФ".

*(2) См. Козлов А.Ф.: Суд первой инстанции как субъект гражданского процессуального права. Томск, 1983, с.58-164. Кроме того, см.: Кац А.К., Козлов А.Ф., Комиссаров К.И., Осипов Ю.К. Некоторые вопросы теории советского гражданского процесса // Материалы конференции по итогам научно-исследовательской работы за 1966 год. Свердловск, 1968, с.132. По вопросу о подразделении полномочий любых государственных органов на предметные и функциональные см.: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973, с.13-14. Применительно к судам второй инстанции этот вопрос см.: Калмацкий В.С. Суд второй инстанции в советском гражданском процессе. Уфа, 1978, с.39-82.

*(3) Норма последнего абзаца ч.2 ст.289, которая говорит лишь об указаниях о толковании закона, подлежит, как мы полагаем, расширительному толкованию и должна включать правомерность толкования кассационной инстанцией не только норм законов, но и иных правовых актов. Само по себе появление этой нормы применительно к арбитражному процессу снимает актуальность известной дискуссии в процессуальной доктрине о том, обязательны ли указания кассационной инстанции о толковании правовых норм, в ходе которой одни ученые высказывались против их обязательности (например, см. Комиссаров К.И. Обязательность толкования закона судом кассационной инстанции. // Советская юстиция. - 1960. - N 6. - с.50), а другие за их обязательность (см. Каллистратова Р.Ф. Обязательность указаний вышестоящего суда при новом рассмотрении дела. // Ученые записки ВИЮН. - Вып.10. - М. - 1959. - с.79-83).

*(4) См. Э.Н. Нагорная. Производство в кассационной инстанции арбитражного суда. Сравнительный комментарий Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. - М. - 2003. - с.132.

*(5) Там же, с.134.