Изменения и дополнения к Закону о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных (В.И. Еременко, "Адвокат", N 10, октябрь 2003 г.)

Изменения и дополнения к Закону о правовой охране
программ для ЭВМ и баз данных

В декабре 2002 г. принят Федеральный закон N 177-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных"*(1) (далее - комментируемый Закон). Главная особенность его состоит в том, что этот Закон, в первой редакции принятый в 1992 г., - не единственный регулятор отношений, связанных с программами для ЭВМ и баз данных. Наряду с ним действует Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве), который в настоящее время перерабатывается.

Согласно ст.7 Закона об авторском праве программы для ЭВМ и базы данных являются объектами авторского права: первые - как литературные произведения, вторые - как сборники.

В соответствии с обновленной ст.2 комментируемого Закона программы для ЭВМ и базы данных относятся к объектам авторского права. При этом программам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных - как сборникам в соответствии с Законом об авторском праве и комментируемым Законом.

Следовательно, сохранился и подтвердился двойственный характер правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных на основе названных законов.

Следует особо отметить: возможность двойной охраны программ для ЭВМ и баз данных породила многочисленные проблемы как в теории, так и в правоприменительной практике. Дело в том, что некоторые положения обоих законов не соответствуют по содержанию, а зачастую противоречат друг другу. Намного меньше случаев, когда они соответствуют друг другу. Поэтому возникает закономерный вопрос: нормы какого закона следует применять в тех или иных случаях? В литературе имеются различные точки зрения. Так, одни ученые утверждают, что более обоснованно применять нормы Закона об авторском праве как принятого позднее*(2). Если следовать логике этой точки зрения, то сейчас нужно применять нормы комментируемого Закона, а затем, после принятия новой редакции Закона об авторском праве, соответствующие нормы последнего. Но в таком случае говорить о стабильности правоприменительной практики не приходится.

Другие авторы дают более глубокий правовой анализ проблем коллизии двух законов. Э.П. Гаврилов для этих целей ссылается на принципы теории права, согласно которым если имеется расхождение между актами, изданными одним и тем же правотворческим органом, то применяется акт, изданный позднее; однако при расхождении между общим и специальным актом преимущество отдается специальному, если он не отменен изданным позднее общим актом.

Отталкиваясь от упомянутых теоретических принципов, тот же автор указывает, что если применять принцип "специальный закон имеет преимущество перед общим законом", то придется признать: эти нормы Закона 1993 г. никогда не должны применяться, поскольку они включены в общий Закон, не подлежащий применению к программам и базам данных, т.е. законодатель принял в 1993 г. нормы, которые никогда не будут применяться. Назвав такое толкование закона "доведением до абсурда", Э.П. Гаврилов делает следующие выводы: "Если толкование приводит к абсурду, это означает, что оно неверно; следовательно, верным будет другое толкование: законодатель намеренно включил эти специальные нормы в общий закон, для того чтобы они применялись вместо норм, имеющихся в Законе 1992 г."*(3)

Отдавая дань изяществу силлогизмов цитируемого автора, все же следует признать упречность его выводов с чисто теоретической точки зрения. Принципы теории права должны быть незыблемы; ими нельзя поступаться в угоду практической целесообразности. Принимая общий Закон 1993 г., законодатель должен был избежать отмеченных противоречий со специальным Законом 1992 г., но он этого не сделал. Абсурдность ситуации заключается в том, что различные группы разработчиков, не согласовывая свои позиции, представили не слишком квалифицированному законодателю противоречивые положения различных законопроектов, что и привело впоследствии к правовой неразберихе. Даже наличие одинаковых норм в обоих законах противоречит принципу экономии правового материала в процессе нормотворчества, а это недопустимо.

Однако приступим к анализу нововведений в комментируемый Закон, но учитывая обозначенную проблему коллизии двух законов.

В статье 1, посвященной основным понятиям, в п.2 вместо слов "исключительными имущественными правами, полученными" включены слова "исключительным право на программу для ЭВМ или базу данных". Тем самым законодатель попытался избежать словосочетания "исключительные имущественные права". Если это сделано для отделения исключительных прав от имущественных прав как объектов вещного права, то такой шаг можно признать положительным.

В статье 2 из п.1 исключены слова "и принимаемыми на его основе законодательными актами республик в составе Российской Федерации", чем снято противоречие с п."о" ст.71 Конституции РФ, согласно которому правовое регулирование интеллектуальной собственности отнесено к ведению Российской Федерации. Следует указать, что на протяжении прошедших лет это формальное противоречие не оказывало сколь-нибудь неблагоприятного влияния на правовую охрану программ для ЭВМ и баз данных.

Кроме того, из того же пункта исключены слова "связанные с созданием", так как этот Закон никогда не регулировал отношений, связанных с созданием программ для ЭВМ и баз данных.

Теперь п.1 ст.2 выглядит следующим образом: данным Законом регулируются отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием программ для ЭВМ и баз данных. Следовало бы еще добавить, что Законом регулируются отношения, возникающие в связи с передачей исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных.

Обновленный п.3 ст.2 закрепляет, что правила, предусмотренные Законом, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц в соответствии с международным договором Российской Федерации или на основе принципа взаимности.

Из названия главы 2 ("Исключительные авторские права") вполне закономерно исчезло слово "исключительные", поскольку в этой главе регулируются не только исключительные (имущественные) права, но и личные (в Законе об авторском праве - личные неимущественные права).

В статью 9, посвященную личным правам, внесено важное дополнение. В перечень личных прав включено право на обнародование программы для ЭВМ или базы данных, т.е. право обнародовать или разрешить обнародовать путем выпуска в свет (опубликования) программы для ЭВМ или базы данных, включая право на отзыв. Право на обнародование в качестве личных неимущественных прав существует и в Законе об авторском праве. Таким образом, в этом отношении произошло сближение двух нормативных актов.

Вводя в ст.9 комментируемого Закона новую и унифицированную терминологию, законодатель, к сожалению, забыл обновить основные понятия, применяемые в этом Законе. Так, в п.1 ст.1 осталось определение понятия "выпуск в свет (опубликование) программы для ЭВМ или базы данных".

Из статьи 10, именуемой теперь "Исключительное право", исчезло право на выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных, которое переведено в ст.9 под его нынешним наименованием - право на обнародование программы для ЭВМ или базы данных.

Обновленная статья 11 регулирует передачу исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных.

Согласно п.1 такая передача может быть осуществлена полностью или частично другим физическим или юридическим лицам по договору, который заключается в письменной форме и должен включать следующие существенные условия: объем и способы использования программы для ЭВМ и базы данных, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок действия договора.

В соответствии с п.2 исключительное (имущественное) право на программу для ЭВМ или базу данных переходит по наследству в установленном законом порядке. Примечательно, что термин "имущественный" сохранился в тексте этого пункта. По всей видимости, разработчики законопроекта хотели этим подчеркнуть: по наследству переходит только имущественная часть авторского права на программу для ЭВМ или базу данных.

Переход права на обнародование из разряда исключительных прав в разряд личных прав на практике лишает наследников правообладателей обнародовать программы для ЭВМ и базы данных, поскольку согласно ст.1112 ГК РФ не входят в состав наследства личные неимущественные права и другие нематериальные блага. Кстати, положение п.2 ст.11 относится ко всем объектам авторского права, а не только к программам для ЭВМ или базам данным.

Изменился порядок регистрации договоров о передаче исключительного права на программы для ЭВМ и базы данных. Ранее в соответствии с п.5 ст.13 Закона договоры о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных подлежали обязательной регистрации, а договоры о передаче имущественных прав могли быть зарегистрированы по соглашению сторон. Теперь положение кардинально изменилось - регистрация всех видов договоров стала факультативной.

Согласно новой редакции п.5 статьи 13 ее новому п.5 Закона договоры о полной или частичной передаче исключительного права на программы для ЭВМ и базы данных могут быть зарегистрированы по соглашению сторон в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ФОИС). Сведения об изменении правообладателя на основе зарегистрированного договора вносятся в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных и публикуются в официальном бюллетене ФОИС. Каких либо иных специальных условий для регистрации указанных договоров, помимо немногих условий (по уплате сборов, достоверности сведений), названных в п.6 и 7 ст.13, не имеется.

В статье 13, равно как и в других статьях Закона, нет указания на то, что порядок регистрации договоров о полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных устанавливается ФОИС. Это означает, что данное ведомство не вправе принимать в рассматриваемой сфере нормативные правовые акты, поскольку это входит в компетенцию Правительства РФ. В тех случаях, когда законодатель решает наделить ФОИС компетенцией в этой сфере правового регулирования, об этом прямо должно быть указано в законе (например, в ст.27 "Регистрация договоров" Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров").

Кроме того, названия упомянутых договоров ("договоры о полной или частичной передаче исключительного права на программы для ЭВМ и базы данных") не корреспондируют названиям договоров, закрепленных в ст.30 Закона об авторском праве - авторский договор о передаче исключительных прав, авторский договор о передаче неисключительных прав. К тому же следует указать на то, что в п.5 ст.13 комментируемого Закона отсутствует правовое регулирование передачи исключительного права на программы для ЭВМ и базы данных (как полной, так и частичной).

Значительно расширена статья 12, которая озаглавлена "Принадлежность исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных".

Согласно п.1 исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданные работником (автором) в связи с выполнением трудовых обязанностей или по заданию работодателя, принадлежит работодателю, если договором между ним и работником (автором) не предусмотрено иное. Если исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит работодателю, то работник (автор) имеет право на вознаграждение, порядок выплаты и размер которого устанавливаются договором между работником (автором) и работодателем.

Правовое регулирование отношений, связанных с созданием программ для ЭВМ и баз данных при выполнении служебных обязанностей, осталось по своему содержанию прежним.

Указанная статья дополнена пунктами, определяющими принадлежность исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные при выполнении работ по государственному контракту. Так, в соответствии с п.2 исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или ее субъекту, от имени которых выступает государственный заказчик.

В силу п.3, если исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит не Российской Федерации или ее субъекту, правообладатель по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными ими лицом или лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование программы для ЭВМ или базы данных при изготовлении поставляемых товаров или при выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд либо нужд субъекта Российской Федерации.

Согласно п.4 вознаграждение автору программы для ЭВМ или базы данных, не являющемуся правообладателем, выплачивается лицом, получившим исключительное право. При этом выплаты и размер вознаграждения устанавливаются договором между автором и правообладателем.

Приведенные нормы в еще большей степени страдают неопределенностью, нежели соответствующие нормы ст.9.1 Патентного закона, которая регулирует право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту*(4).

Пункты ст.12 комментируемого Закона наряду с соответствующими пунктами ст.7 Закона РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем" поражают своей лаконичностью и обилием пробелов в правовом регулировании. Они как бы скроены по одному лекалу. Например, отсутствуют нормы, регулирующие взаимоотношения государственного заказчика и исполнителя (подрядчика), в том числе когда по государственному контракту исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежат Российской Федерации или ее субъекту. Остаются открытыми вопросы относительно сторон в государственном контракте на создание программы для ЭВМ или базы данных, определение которых отсутствует как в данной статье, так и в ст.1, посвященной основным понятиям. Не дано понятия федеральных государственных нужд или нужд субъектов Российской Федерации, ради которых выполняются работы по созданию программы для ЭВМ или базы данных.

Таким образом, вполне очевидно, что ст.12 явно не пригодна для правового регулирования такого важного вида договора, как государственный контракт на создание программы для ЭВМ или базы данных. Надо полагать, место этой статьи, - но в расширенном варианте - либо в Законе об авторском праве, либо в части четвертой Гражданского кодекса.

В статью 13, ранее уже частично рассматриваемую, внесены еще некоторые изменения. В ней предусмотрено право на регистрацию программы для ЭВМ или базы данных, которое, как и прежде, является факультативным. Согласно п.1 правообладатель непосредственно или через своего представителя в течение срока действия авторского права может по своему желанию зарегистрировать программу для ЭВМ или базу данных в ФОИС, за исключением программ для ЭВМ и баз данных, содержащих сведения, составляющие государственную тайну.

Во всех остальных пунктах статьи слово "агентство" заменено словами "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности".

В соответствии с п.4 порядок официальной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, формы свидетельств об официальной регистрации, перечень указываемых в них сведений, перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене, устанавливается ФОИС. Необходимо указать, что во исполнение данного пункта изданы Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных*(5). Некоторые положения этих Правил требуют комментария.

Так, в п.2 главы 1 предусмотрена возможность представления заявки на регистрацию по факсу с последующим представлением ее оригинала. Не отрицая положительного значения этого нововведения для заявителей, отметим, что оно, к сожалению, не основано на законе. Традиционные способы подачи заявки предполагают непосредственное представление ее в ведомство или направление ее по почте. Но такой способ подачи заявки, как представление ее по факсу, не закреплен в комментируемом Законе, в котором нет указания и о том, что порядок подачи заявки устанавливается ФОИС.

Оправданно полагать, названное ведомство расширило свои полномочия в подзаконном акте, указав в п.4 Правил, что заявка на регистрацию не должна относиться к программам для ЭВМ или базам данным, содержащим сведения, составляющие государственную, а также иную охраняемую законом тайну, тогда как в п.1 ст.13 комментируемого Закона речь идет лишь о сведениях, составляющих государственную тайну.

В статью 18 Закона, посвященную защите прав на программу для ЭВМ и базу данных, внесены существенные изменения. В соответствии с новым абз.4 п.1 правообладатель вправе требовать возмещения лицом, нарушившим исключительное право, причиненных убытков в соответствии с гражданским законодательством. Ранее в размер возмещаемых убытков включалась еще сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем, что при определенных обстоятельствах могло приводить к неосновательному обогащению правообладателя.

Из этого пункта исключен абз.5, согласно которому правообладатель мог требовать выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда, арбитражного или третейского суда сумме от 5-тысячекратного до 50-тысячекратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков. Исключение указанной санкции, хорошо зарекомендовавшей себя на практике, ничем не оправданно. Эта санкция лишь по некоторым параметрам отличалась от соответствующей санкции нормы п.5 ст.49 Закона об авторском праве, и ее надо было привести в соответствие с указанной санкцией.

Кроме того, из статьи исключен абз.6, согласно которому помимо возмещения убытков или выплаты компенсации по усмотрению суда или арбитражного суда может быть взыскан штраф в размере 10% от суммы, присужденной судом или арбитражным судом в пользу истца, в доход республиканского бюджета Российской Федерации. Исключение этой штрафной санкции, присуждаемой притом в доход бюджета, можно считать позитивным шагом.

В заключение стоит указать, что отмеченные в новой редакции Закона некоторые недостатки, особенно цивилистического характера, а также явные нестыковки и противоречия с положениями Закона об авторском праве, требуют кардинального решения проблемы двойной охраны программ для ЭВМ и баз данных. Решение этой проблемы видится в том, чтобы сосредоточить в комментируемом Законе преимущественно нормы административно-технического характера, относящиеся к регистрации программ для ЭВМ и баз данных, ведению реестров, официальных публикаций и т.д.

Нормы общего характера, а также цивилистические нормы (те, которые этого заслуживают по их содержанию), целесообразно перенести либо в Закон об авторском праве, либо в часть четвертую Гражданского кодекса.

В.И. Еременко,

начальник отдела права

Евразийского патентного ведомства,

доктор юридических наук, профессор

"Адвокат", N 10, октябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. - 2002.- N 52. - Ст.5133.

*(2) Подшибихин Л.И. Современные проблемы охраны программ для ЭВМ и баз данных // Патенты и лицензии. - 2001. - N 6. - С.21.

*(3) Гаврилов Э.П. Охрана компьютерных программ: какой закон следует применять // Патенты и лицензии. - 2000. - N 9. - С.6 и 8.

*(4) См.: Еременко В.И. Достижения и просчеты новой редакции Патентного закона // Изобретательство. - 2003. - N 4.

*(5) Российская газета. - 2003. - 3 апреля.