Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 марта 2021 г. N Ф08-815/21 по делу N А53-13681/2020

г. Краснодар

18 марта 2021 г.

Дело N А53-13681/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Мацко Ю.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Витютневой Е.Д., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области, от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Дедук Ю.Р. (доверенность от 17.08.2020), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2020 по делу N А53-13681/2020, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Косачев И.А. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление), муниципальному бюджетному учреждению культуры "Мелиховский культурно-просветительный центр" (далее - учреждения), ООО "Константиновская строительная фирма "Донрыбстрой"" о признании незаконным решения управления от 20.03.2020 N 061/06/69-629/2020 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - Кодекс).

Решением суда от 10.08.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.11.2020, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что решение от 20.03.2020 по делу N 061/06/69-629/2020 не соответствует действующему законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд, нарушает права и законные интересы предпринимателя.

В кассационной жалобе управление просит принятые судебные акты отменить, в удовлетворении заявления отказать. По мнению заявителя, выводы судов не соответствуют нормам материального права; полагает, что договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - постановление N 99). Кроме того, управление указывает, что в письме (вх. от 25.11.2020 N 21851) ООО "Строительная компания "Марокс"" (далее - общество) опровергает заключение контрактов с предпринимателем.

Управление в кассационной жалобе ссылается на новые обстоятельства, в обоснование которых представило новые доказательства, о приобщении которых представитель управления устно ходатайствовал в суде кассационной инстанции. Рассмотрев данное ходатайство, суд кассационной инстанции считает, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. Новые доказательства, приложенный к кассационной жалобе, не являвшиеся предметом исследования и оценки судебных инстанций, не могут приниматься судом кассационной инстанции и оцениваться на предмет их достоверности. В силу статей 286 и 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе исследовать новые доказательства и устанавливать новые обстоятельства. Суд кассационной инстанции не вправе принимать и оценивать новые доводы или новые доказательства, независимо от причин непредставления их в суд первой и (или) апелляционной инстанций.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, выслушав пояснения представителя управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 21.02.2020 на официальном сайте Единой информационной системы заказчик (учреждение) опубликовал извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0358300156520000001 на право заключения контракта на выполнение работ на объекте (далее - объект) "Сквер Мелиховского культурно-просветительного центра по адресу: Ростовская область, район Усть-Донецкий, ст. Мелиховская, ул. Интернациональная, д. 72А (благоустройство)" (далее - аукцион) и документацию, регламентирующую порядок его проведения, согласно которому: срок окончания подачи заявок - 02.03.2020 10.00 часов МСК; начальная (максимальная) цена контракта - 52 473 240 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 05.03.2020 заявка участника закупки с идентификационным номером N 106892885 (предприниматель) признана не соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и документации об электронном аукционе на основании несоответствия участника аукциона требованиям, установленным в соответствии со статьей 31 Закона N 44-ФЗ (отклонен по пункту 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ). Участником закупки не предоставлены документы, подтверждающие соответствие участника дополнительным требованиям, установленным постановлением N 99, участником предоставлен договор субподряда: лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды работ не имеет надлежащего опыта строительства самого объекта.

Не согласившись с итогами аукциона N 0358300156520000001 на выполнение работ на объекте, предприниматель обжаловал их в антимонопольный орган.

Рассмотрев жалобу предпринимателя, комиссия управления 20.03.2020 вынесла решение по делу N 061/06/69-629/2020, которым жалоба предпринимателя признана необоснованной.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Кодекса, предприниматель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявление, суды руководствовались статьями 65, 71, 198, 200, 201 Кодекса, статьями 31, 64, 66, 69 Закона N 44-ФЗ, статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), постановлением N 99, правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536 по делу N А43-21355/2018.

Суды установили, что в качестве подтверждения наличия опыта предприниматель представил договор субподряда от 30.06.2019 N 14/19-П, заключенный между обществом и предпринимателем, на выполнение ремонтно-строительных (строительно-монтажных) работ на объекте "Благоустройство территории озера Долгое" на сумму 36 245 820 рублей.

В оспариваемом решении управление указало на то, что договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановления N 99.

Признавая данный вывод управления несостоятельным, суды правомерно исходили из того, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ, исключительно в качестве генерального подрядчика.

Учитывая изложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения, в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Суды оценили в порядке статьи 71 Кодекса представленные в дело доказательства и сделали вывод о том, что представленные предпринимателем в составе второй части заявки на участие в аукционе документы позволяют прийти к выводу, что предприниматель как субподрядчик по договору от 30.06.2019 N 14/19П является полноценным исполнителем работ в объеме, порученном ему генеральным подрядчиком - обществом, а выполненные им работы представляют собой непосредственный опыт субподрядчика. В данной ситуации выполненные предпринимателем в рамках названного договора субподряда работы соответствуют работам в целях заключения контракта, на выполнение которых проводился спорный аукцион, относится к одному коду ОКПЛ. Выполненные предпринимателем в рамках договора субподряда работы соответствуют целям заключения контракта, на выполнение которых проводился спорный аукцион.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что указанное аукционной комиссией в качестве основания для признания заявки предпринимателя, не соответствующей требованиям документации по причине того, что предприниматель, выполняющий отдельные виды работ (согласно договору), не имеет опыта ремонтно-строительных (строительно-монтажных) работ, является неправомерным, поскольку комиссия проверяет участника на соответствие дополнительным требованиям в части опыта выполнения работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт "Сквер Мелиховского культурно-просветительного центра по адресу: Ростовская область, р-н Усть-Донецкий, ст. Мелиховская, ул. Интернациональная, д. 72А (благоустройство)".

В условиях отсутствия в действующем законодательстве как прямого запрета, так и детальной конкретизации (выделение в качестве подтверждения опыта именно в качестве "генподрядчика"), суд правомерно признал в качестве надлежащего опыта выполнение работ участниками в качестве "субподрядчиков". Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536 по делу N А43-21355/2018.

Суды установили, что при принятии решения аукционная комиссия не приняла во внимание разъяснения, содержащиеся в совместном письме Минэкономразвития России и ФАС России от 28.08.2015 N 23275-ЕЕ/Д28и, N АЦ/45739/15, в соответствии с которыми необходимо учитывать следующее: если участник закупки приложил в качестве подтверждения опыта договор субподряда, то комиссии следует проверить такой договор на соответствие всем условиям, указанным в Приложении N 1. Первое условие - является ли построенный объект объектом капитального строительства или он является временной постройкой (проводились ли работы на объекте капитального строительства или на временной постройке). Второе условие - стоимость ранее исполненного договора составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка. Третье условие - акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком (подрядчиком и субподрядчиком) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в. аукционе. Если все условия соответствуют, то такой участник будет соответствовать дополнительным требованиям.

Таким образом, как указали суды, аукционная комиссия при принятии решения после оценки второй части заявки участников и поданных ими документов обязана была выяснить, соответствует ли договор субподряда всем условиям, указанным в Приложении N 1 постановления N 99. Аукционной комиссией необоснованно не приняты во внимание разъяснения, содержащиеся в вышеназванном письме Минэкономразвития России и ФАС России от 28.08.2015 N 23275-ЕЕ/Д28и, N АЦ/45739/15.

Суды установили, что во исполнение пункта 2.4 аукционной документации предприниматель в составе второй части заявки приложил копию договора субподряда от 30.06.2019 N 14/19-П к муниципальному договору от 26.06.2019 N 3245704989819000141, предметом которого являлось выполнение работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории, полностью аналогичный объекту аукциона. Стоимость исполненного договора субподряда от 30.06.2019 N 14/19-П превышала 20% НМЦК аукциона и отвечало как требованиям аукционной документации, так и требованиям действующего законодательства о контрактной системе.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия аукционной комиссии по отклонению второй части заявки предпринимателя нарушают положения частей 2 и 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ.

Установив, что комиссией управления принято решение от 20.03.2020 по делу N 061/06/69-629/2020, не соответствующее действующему законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд, которое нарушает права и законные интересы предпринимателя, суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71 Кодекса).

Ссылка управления на новые обстоятельства и доказательства подлежит отклонению, поскольку указанные доводы судам первой и апелляционной инстанций не заявлялись, а, следовательно, они не были предметом судебного исследования.

Доводы жалобы о том, что договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановления N 99, проверены и учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, не влияют на обоснованность и законность обжалуемых судебных актов и не опровергают выводы судов.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2020 по делу N А53-13681/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева Ю.В. Мацко