Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 июля 2021 г. N Ф08-5573/21 по делу N А32-13824/2016

г. Краснодар

05 июля 2021 г.

Дело N А32-13824/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 5 июля 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рыжкова Ю.В., судей Малыхиной М.Н. и Ташу А.Х., при участии от истца - акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) - Ельчаниновой Н.В. (доверенность от 01.01.2021), Шейгус Е.А. (доверенность от 01.01.2021), от ответчика - публичного акционерного общества "Россети Кубань" (ИНН 2309001660, ОГРН 1022301427268) - Коперского Д.С. (доверенность от 10.12.2020), в отсутствие третьего лица - акционерного общества "НЭСК-электросети", извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.12.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2021 по делу N А32-13824/2016, установил следующее.

АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - компания) обратилось в арбитражный суд с иском к ПАО "Россети Кубань" (далее - общество) о взыскании 9 354 069 рублей 52 копеек стоимости фактических потерь электроэнергии за август 2013 года - январь 2016 года (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "НЭСК-электросети".

Решением от 16.12.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 17.03.2021, иск удовлетворен в части 33 321 рубля 38 копеек фактических потерь, в остальной части в иске отказано. Суды исходили из того, что подлежит взысканию только стоимость технологических потерь в сетях ответчика.

В кассационной жалобе компания просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель ссылается на то, что суды неправильно применили нормы пункта 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), поскольку ответчик не установил прибор учета на приеме в свою сеть. Приборы учета потребителей фиксируют отпуск из сети и не могут являться доказательством объема электроэнергии, вошедшего в сеть сетевой организации. Применение названного пункта в расчете стоимости фактических потерь в случае отсутствия прибора учета на приеме в сеть поощряет недобросовестные действия сетевой организации по неустановке прибора учета. Объем фактических потерь определен методом расчета объема технологических потерь электроэнергии, что является неправомерным. По мнению истца, объем электрической энергии, вошедшей в сеть ответчика, должен быть определен на основании пункта 181 или пункта 190 Основных положений N 422. Сетевая организация обязана доказать объем электроэнергии, потерянной исключительно в своих сетях. Гарантирующий поставщик вправе рассчитывать на полную компенсацию своих затрат на покупку электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевых организаций. Заявитель считает ссылку суда первой инстанции на судебный акт по делу N А56-66999/2015 неправомерной, поскольку в рамках названного дела рассматривался спор между двумя сетевыми организациями. Применение порядка расчета фактических потерь, определенного приложением к договору, является неверным, поскольку договор заключен 04.06.2015, тогда как отыскиваемым периодом является 2013 - 2016 годы. Выводы судов о том, что истец не доказал принадлежность ответчику объектов электросетевого хозяйства, в которых образовались потери, ошибочны.

В отзыве общество отклонило доводы жалобы, АО "НЭСК-электросети" просило жалобу удовлетворить.

Изучив материалы дела и выслушав названных представителей, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить.

Как следует из материалов дела, в зоне деятельности истца как гарантирующего поставщика находится электросетевой комплекс ВЛ-6 кВ от опоры 2/12 и ТП-223 (21-1), расположенный по адресу: Краснодарский край, Апшеронский район, г. Хадыженск, ул. Восточная.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности сторон от 15.05.2015 N 03-11/Б данный электросетевой комплекс присоединен к электрическим сетям АО "НЭСК-электросети" от ВЛ-6 кВ фидера "Ф-21" ПС 35/6 кВ "Х-2".

Как указывает компания, с августа 2013 года по январь 2016 года в спорном сетевом оборудовании образовались потери электроэнергии на сумму 9 354 069 рублей 52 копейки (уточненный расчет).

Неоплата ответчиками спорной задолженности явилась основанием для обращения компании в арбитражный суд с иском.

Суды первой и апелляционной инстанций применили к спорным правоотношениям положения статей 307, 309, 310, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктов 4, 128, 129 и 130 Основных положений N 442, пунктов 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в целях проведения расчета объема и стоимости потерь, возникших в спорный период в принадлежащих ответчику объектах электросетевого хозяйства, назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению от 30.10.2017 N 9-3/18.1 экспертом получены следующие значения объема и стоимости фактических потерь в объектах электросетевого хозяйства общества с августа 2013 года по январь 2016 года: расчет по методу средних нагрузок - суммарный объем расчетных технологических потерь составил W = 13004,78 кВтч; стоимость расчетных технологических потерь С = 33 321 рубль 38 копеек. Невозможность образования предъявляемого к обществу объема потерь в размере 7 491 006 кВтч на сумму 22 896 768 рублей 66 копеек подтверждается расчетами с помощью специализированных программ РТП 3 и РАП-10. Согласно расчету программой РТП 3 суммарный объем технологических потерь составил W = 9936 кВтч стоимостью 27 285 рублей 60 копеек. Согласно расчету программой РАП 10 суммарный объем расчетных технологических потерь составил W = 10665 кВтч стоимостью 25 449 рублей 49 копеек.

Оценив изложенное, суды указали, что даже с учетом допустимых перегрузок трансформатор ТП-223 не мог пропустить предлагаемый истцом объем электрической энергии. Техническая возможность отпуска из сети филиала АО "НЭСК-электросети" "Апшеронскэлектросеть" в сеть общества объема электрической энергии, представленного в расчетах истца как прошедшей через ТП-223 (21-1), отсутствует.

В качестве объема и стоимости фактических потерь в объектах электросетевого хозяйства общества с августа 2013 года по январь 2016 года необходимо принимать расчет по методу средних нагрузок, так как данный метод основан на измерениях расходов активной и реактивной энергии, характеристиках оборудования, указанных в паспортных данных и наиболее достоверный в данном случае

Определением суда от 10.04.2018 по делу назначена дополнительная экспертиза. Согласно заключению экспертов от 17.09.2019 N 35-3/18.1 установить объем электроэнергии, который поступил по факту в сеть электросетевого комплекса отпайка ВЛ-6 кВ "Ф-21" на опоре 2/12 в сторону ТП-223 (21-1) за спорный период, исходя из фактических балансов, применив расчетный способ, не представляется возможным. Баланс, представленный компанией для расчета отпуска из сети филиала "Апшеронскэлектросеть" в сеть ТП-223 общества, является недостоверным и не может служить основой технико-экономических расчетов, по причинам, изложенным в исследовательской части заключения по первому и второму вопросам.

Определить максимально возможный объем электроэнергии, исходя из пропускной способности ЭСК от границы балансовой принадлежности, отпайка ВЛ-6 кВ "Ф-21" на опоре 2/12 в сторону ТП-223 (21-1), исходя из объема электроэнергии, полученного в результате расчета по пункту 1, не представляется возможным в силу недостоверности баланса, предоставленного истцом. Если бы были установлены приборы учета на выводах силовых трансформаторов ТП, то составляемые балансы позволяли бы проводить расчеты, связанные с участием отдельных потребителей в суммарных потерях сети.

Суды установили, что прибор учета на границе раздела балансовой принадлежности, согласно акту разграничения балансовой принадлежности от 15.05.2015 N 03-11/Б, в спорный период установлен не был. С учетом данного обстоятельства объем потерь в сетях, подлежащий оплате ответчиком истцу, установлен на основании пункта 144 Основных положений N 442. Согласно данному пункту в этом случае объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета; расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

Кроме того, суды указали, что сторонами заключен договор от 04.06.2015 N 1466 купли-продажи электрической энергии, приобретаемой с целью компенсации фактической величины потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям. Пунктом 3.2.1 договора предусмотрено, что в случае отсутствия приборов учета в точках приема электрической энергии в сеть покупателя и до момента их установки фактическая величина потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям покупателя определяется согласно методике, отраженной в приложении N 8 к договору. В соответствии с пунктом 3.2.2 договора в случае установки расчетных приборов учета в точках приема электрической энергии в сеть покупателя не на границе балансовой принадлежности электрических сетей и до момента их установки на границе балансовой принадлежности количество электроэнергии, принятой в сеть покупателя, корректируется на величину потерь электроэнергии, возникающих в сети покупателя, на участке от места установки этих приборов до границы балансовой принадлежности электрических сетей, определяемую в соответствии с приложением N 8 к договору. Приложением N 8 к названному договору предусмотрено, что расчет производится по методике "Методика расчета потерь электроэнергии на участке сети от границы балансовой принадлежности до места установки прибора учета".

Руководствуясь положениями пунктов 166, 178, 179, 181 Основных положений N 442, суды отклонили расчет истца в связи с отсутствием необходимых для расчета среднесуточных значений.

С учетом изложенного суды сочли обоснованным определение и взыскание с общества только стоимости технологических потерь в его сетях.

Однако суды не учли следующего.

Являясь гарантирующим поставщиком и приобретая на оптовом и розничном рынках электрическую энергию для исполнения своих обязательств перед покупателями (потребителями), гарантирующий поставщик вправе рассчитывать на получение оплаты всего объема оплаченной им энергии. При этом гарантирующий поставщик не может понудить сетевые организации, которые привлекаются им прямо или опосредованно через другие сетевые организации к передаче энергии покупателям, к установке приборов учета на соответствующих границах.

Законодательство об электроэнергетике построено таким образом, что сетевая организация обязана доказать объем электроэнергии, потерянной исключительно в своих сетях, и оплатить его. В то же время гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе рассчитывать на полную компенсацию своих затрат на покупку на оптовом и розничном рынках электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевых организаций. С этой целью наряду с пунктами 50, 51 Правил N 861 гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе задействовать механизм возмещения стоимости нераспределенных потерь, предусмотренный пунктом 190 Основных положений N 442 (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2014 N 308-ЭС14-91).

Согласно пункту 190 Основных положений N 442 в случае, если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), то объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению ими для компенсации потерь, следующим образом: если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства по данным сетевых организаций меньше указанного объема электрической энергии, то объем электрической энергии (мощности), подлежащий приобретению сетевой организацией для компенсации потерь, увеличивается на часть объема образовавшейся разницы, пропорциональную доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства данной сетевой организации в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у гарантирующего поставщика. В этом случае объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией гарантирующему поставщику за этот расчетный период, подлежит уменьшению на величину, на которую был увеличен объем фактических потерь. В целях указанного пункта под нормативными потерями электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации понимается сумма величин, рассчитанных исходя из установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти нормативов технологических потерь электрической энергии (в процентах) в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации по уровням напряжения, и фактических объемов электрической энергии, отпущенных в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации соответствующего уровня напряжения, а если такие данные отсутствуют, то в качестве нормативов технологических потерь электрической энергии применяются нормативы технологических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства вышестоящей смежной сетевой организации, определенные в соответствии с требованиями данного пункта.

Таким образом, по смыслу указанного пункта, если в точках перетока смежных сетевых организаций нет приборов учета и они спорят по объему перетока, а согласованная сторонами аттестованная методика определения этого объема отсутствует, то сверхнормативные потери гарантирующий поставщик в целях компенсации потерь вправе распределить на сетевые организации пропорционально установленному уполномоченным органом нормативу потерь.

В силу пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению оснащения приборами учета объектов электросетевого хозяйства одной сетевой организации в точках их присоединения к объектам электросетевого хозяйства другой сетевой организации, если иное не установлено соглашением между такими сетевыми организациями, возлагается на ту сетевую организацию, центры питания которой в данной точке присоединения имеют более низкий класс напряжения, а при равенстве классов напряжения центров питания в точке присоединения - на сетевую организацию, в объекты электросетевого хозяйства которой за год до планируемой даты установки приборов учета преимущественно осуществлялся переток электрической энергии.

Суды, взыскивая в рассматриваемом случае с общества только технологические потери, фактически все остальные потери относят на смежную сетевую организацию - АО "НЭСК-электросети", поскольку, как указано выше, гарантирующий поставщик вправе получать оплату всей энергии, приобретенной на оптовом и розничном рынке, и не должен нести риск последствий неисполнения сетевыми организациями обязанности по оснащению приборами учета сетей на границах со смежными сетевыми организациями.

Ссылка судов на пункт 3.2.1 договора от 04.06.2015 N 1466, заключенного между компанией и обществом, является необоснованной, поскольку из указанного условия договора не следует отказ компании от права на возмещение стоимости нераспределенных потерь, предусмотренного пунктом 190 Основных положений N 442. Кроме того, смежная сетевая организация - АО "НЭСК-электросети" - не является стороной договора и не связана его условиями во взаимоотношениях с обществом и компанией.

Суды ошибочно применили нормы пункта 144 Основных положений N 442, поскольку в рассматриваемом случае имеет место не расположение приборов учета не на границе балансовой принадлежности, а отсутствие приборов. При этом ввиду отсутствия учета на данной границе в предшествующие периоды эксперты установили невозможность применения и правил пункта 183 данного документа.

Таким образом, суды необоснованно возложили на гарантирующего поставщика риск последствий ненадлежащей организации сетевой организацией учета поступившей в ее сети электрической энергии, применили нормы права, не подлежащие применению, выводы судов не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, в связи с чем судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение для устранения изложенных нарушений, обсуждения вопроса о расчете потерь электрической энергии в сетях смежных сетевых организаций по правилам отнесения нераспределенных потерь, если указанные сетевые организации не могут обосновывать их размер иными установленными нормативными актами расчетными способами.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.12.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2021 по делу N А32-13824/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Рыжков

Судьи

М.Н. Малыхина А.Х. Ташу