Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 августа 2021 г. N Ф08-7968/21 по делу N А63-12846/2020

г. Краснодар

20 августа 2021 г.

Дело N А63-12846/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Андреевой Е.В. и Гиданкиной А.В., при ведении протокола помощником судьи Лагойда И.В., при участии в судебном заседании, проводимом с применением системы видео-конференцсвязи с Арбитражным судом Ставропольского края, от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Холод-розлив" (ИНН 2632056298, ОГРН 1022601619028) - Бахаевой А.В. (доверенность от 10.02.2021), Дианова В.Н. (доверенность от 28.10.2020), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) - Колесниковой Ж.В. (доверенность от 12.01.2021), Шевцовой О.В. (доверенность от 20.01.2021), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью ООО "Универсальный завод розлива минеральной воды (УЗРМВ) ''Аква-Вайт''" (ИНН 2626029850, ОГРН 1022601222104), извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Холод-розлив" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.02.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2021 по делу N А63-12846/2020, установил следующее.

ООО "Холод-розлив" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 03.07.2020 и предписания от 03.07.2020 по делу N 026/01/10-1721/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО "Универсальный завод розлива минеральной воды (УЗРМВ) ''Аква-Вайт''" (далее - ООО "Аква-Вайт").

Решением суда от 01.02.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.05.2021, в удовлетворении требований отказано. Суды указали, что цена на минеральную воду "Ессентукская Горная" обладала признаками монопольно высокой цены, установленными в части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В кассационной жалобе ООО "Холод-розлив" просит отменить судебные акты, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя, при определении цены единицы товара учитываются не общие затраты, а затраты на единицу товара, в данном случае на реализацию 1 л воды. Суды не учли, что затраты на 1 л воды будут отличаться в зависимости от объема реализованной воды: чем больше воды реализовано, тем меньше общих затрат придется на 1 л воды. Товарный рынок - это рынок оптовой реализации сырой столовой минеральной воды. Ни одна столовая минеральная вода (в том числе "Ессентукская Горная") не является уникальной. Все столовые минеральные воды широко распространены и полностью взаимозаменяемы между собой. Антимонопольный орган неверно определил продуктовые и географические границы товарного рынка.

В судебном заседании представители общества повторили доводы жалобы. Представители управления высказались против удовлетворения жалобы.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационную жалобу надлежит удовлетворить.

Как видно из материалов дела, 30.12.2017 между ООО "Холод-розлив" (поставщик) и ООО "Аква-Вайт" (покупатель) заключен договор N ХР-07/12-17/ВОДА поставки минеральной природной столовой воды, в соответствии с пунктом 1.1 которого поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить минеральную природную столовую воду Ессентукского месторождения минеральных вод из скважины N 70 (далее - минеральная вода) в порядке и на условиях, установленных в названном договоре. Согласно пункту 4.1 договора стоимость 1 куб. м минеральной воды составляет 300 рублей, в т. ч. 18% НДС. Общий объем поставки воды в 2018 году составил 29 300 куб. м. В соответствии с пунктом 4.4 договора (в редакции протокола разногласий от 30.12.2017) все изменения цены на минеральную воду и/или порядка оплаты доводятся до сведения покупателя за 15 календарных дней до даты начала действия новой цены и/или порядка оплаты. Письмом от 16.05.2018 N 701 ООО "Аква-Вайт" предложило по договору поставки перейти на ежеквартальное распределение объемов и подписывать ежеквартальные планы выборки минеральной воды не позднее 25 числа последнего месяца перед началом следующего квартала. Письмом от 14.06.2018 N 44 ООО "Холод-розлив" сообщило ООО "Аква-Вайт" об увеличении стоимости 1 куб. м минеральной воды, поставляемой по договору от 30.12.2017, до 1 350 рублей, в т. ч. НДС 18%. В соответствии с пунктом 4.4 договора указанная цена действует с 29.06.2018. Письмом от 20.06.2018 N 954 ООО "Аква-Вайт" сообщило о необходимости уменьшения с июля 2018 года объема закупки минеральной воды до 600 куб. м в связи с увеличением стоимости 1 куб. м минеральной воды. Письмом от 02.07.2018 N 1077 ООО "Аква-Вайт" направило ООО "Холод-розлив" дополнительное соглашение к договору поставки о согласовании ежемесячной выборки минеральной воды. Письмом от 02.07.2018 N 56 ООО "Холод-розлив" отказало ООО "Аква-Вайт" в заключении дополнительного соглашения по снижению объемов поставки. Письмом от 09.07.2018 N 1132 ООО "Аква-Вайт" уведомило ООО "Холод-розлив" о расторжении договора поставки.

Суды установили, что в настоящее время договор расторгнут.

ООО "Аква-Вайт" обратилось в антимонопольный орган по вопросу правомерности и обоснованности повышения ООО "Холод-розлив" стоимости минеральной воды, реализуемой по договору поставки. Решением управления от 03.07.2020 ООО "Холод-розлив" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в необоснованном повышении цены на минеральную воду "Ессентукская Горная" для ООО "Аква-Вайт". Предписанием от 03.07.2020 антимонопольный орган обязал ООО "Холод-розлив" установить отпускную цену на указанную минеральную воду на уровне, не превышающем сумму необходимых, документально подтвержденных для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, на основе калькуляции отпускных цен, рассчитанных ООО "Холод-розлив" в 2017 году.

Не согласившись с решением и предписанием управления, ООО "Холод-розлив" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Согласно статье 201 Кодекса для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо установить совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды указали на законность оспариваемых актов антимонопольного органа.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен статье 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктами 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом и создание дискриминационных условий.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4); конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

Определение границ рынка (продуктовых, географических) и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

В силу пункта 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Как следует из пункта 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2. Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из изложенных норм следует, что существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, определены в разделах 3 и 4 Порядка N 220.

В разделе 3 Порядка 220 содержатся правила определения продуктовых границ товарного рынка. Согласно пункту 3.1 Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Согласно пункту 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Пунктами 3.6 и 3.8 Порядка N 220 установлено, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 данного Порядка.

Суды поддержали вывод антимонопольного органа о том, что товарным рынком является минеральная вода "Ессентукская Горная", добываемая из скважины N 70 Горного участка Ессентукского месторождения. По сути границы рынка сведены к конкретной скважине и к факту добычи воды из этой скважины.

Между тем при проведении анализа антимонопольный орган руководствовался, в том числе, анализом состояния конкурентной среды на товарном рынке добычи и оптовой реализации минеральных вод в 2019 году в Ставропольском крае. ООО "Холод-розлив" указывало, что добыча минеральной воды - это часть процесса недропользования, этап изготовления товара и не может формировать отдельного товарного рынка. Товарный рынок по настоящему делу - это рынок оптовой реализации сырой столовой минеральной воды, то есть воды, добытой из скважины и подлежащей дальнейшей бутиляции, использованию в бальнеологических целях и т. д.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что вода "Ессентукская Горная" не заменяется предприятиями - бутиляторами при производстве бутилированной воды.

В основу данного вывода положены ответы ООО "Аква-Вайт" (от 28.01.2020 N 05/596э и от 06.02.2020 N 100), согласно которым его потери при замене природной минеральной воды из скважины N 70 на другую минеральную воду для производства бутилированных минеральных вод составили 1 671 229 рублей 76 копеек, что привело к снижению доходной части предприятия на 10,5%. Минеральная вода из скважины N 70 "Ессентукская Горная" использовалась для производства минеральной воды ТМ "Бештау" и ТМ "Аллея Источников N 4". После прекращения поставок данной минеральной воды ООО "Аква-Вайт" прекратило производство минеральной воды ТМ "Бештау", внесены изменения в ТУ минеральной воды ТМ "Аллея Источников N 4", изменена этикетка на выпускаемую воду, внесены изменения в ТУ.

Между тем ООО "Холод-розлив" указывало, что сырая столовая минеральная вода образует единый товарный рынок, все виды столовой воды взаимозаменяемы между собой. Ни одна столовая минеральная вода не является уникальной. Все столовые минеральные воды широко распространены и полностью взаимозаменяемы между собой по следующим причинам: незначительное количество минеральных веществ (не имеют медицинских показателей к применению), замена сырой столовой минеральной воды при бутилировании не требует каких-либо перенастроек оборудования на производстве, предприятия-бутиляторы свободно заменяют одну минеральную воду на другую. В разные периоды времени воду "Ессентукская Горная" покупали различные бутиляторы. После прекращения приобретения воды "Ессентукская Горная" предприятия начали разливать в свои бутылки другие столовые воды. ООО "Аква-Вайт" после отказа от приобретения воды "Ессентукская Горная" заменило ее на другие столовые минеральные воды, принадлежащее к той же группе по гидрохимическому типу - "Гидрокарбонатная натриевая".

В материалы дела заявитель представил письма покупателей сырой воды, подтверждающие переключение предприятий-бутиляторов на розлив других столовых минеральных вод.

Согласно ГОСТ Р 54316-2011 "Воды минеральные природные питьевые. Общие технические условия" у столовых минеральных вод нет уникальных свойств и медицинских показаний. Суды при анализе ГОСТ Р 54316-2011 некорректно сравнивали столовую минеральную воду "Ессентукская Горная" с лечебно-столовыми водами "Нагутская 26", "Нагутская-56", а не с другими столовыми минеральными водами.

В обоснование довода о взаимозаменяемости воды "Ессентукская Горная" заявитель представил в материалы дела экспертные заключения от 12.12.2019 и от 17.09.2020. Вода "Ессентукская Горная" обладает малой минерализацией и является пресной, не является единственной гидрокарбонатной натриевой столовой минеральной водой. В ТУ на воду "Аллея Источников N 4" еще в 2013 году было прописано два альтернативных состава воды: на основе "Ессентукская Горная" и на основе воды из скважины N 1Р, Речного участка, с. Юца, Предгорного района, Кавказских минеральных вод, Ставропольского края. Факт того, что покупатели легко перешли при производстве бутилированной столовой минеральной воды "Ессентукская Горная" на другую сырую столовую воду, свидетельствует о том, что с точки зрения покупателей рынок - это не одна скважина, а как минимум все виды сырой столовой минеральной воды.

В нарушение пункта 3.2 Порядка N 220 материалы дела не содержат доказательства учета мнения покупателей в процессе определения продуктовых границ товарного рынка. В материалах дела имеются письма ООО "ТЭСТИ", ООО "Элита-Минерал Групп", в которых потребители прямо заявляют о замене минеральной воды "Ессентукская Горная" на иную столовую минеральную воду.

Порядок N 220 не допускает, чтобы какой-либо из этапов определения продуктовых границ товарного рынка, определенный в пункте 3.1, был пропущен антимонопольным органом при проведении анализа рынка. Однако, как показала проверка материалов дела, в нарушение требований пунктов 3.1, 3.8 Порядка N 220 управление определило искомый товар лишь предварительно и не определило надлежащим образом взаимозаменяемые товары. Однако применение методов, предусмотренных пунктом 3.8 Порядка N 220, в данном случае могло привести к установлению иных продуктовых границ рынка.

Определяя географические границы товарного рынка, антимонопольный орган исходил из следующего. Поскольку фактическим районом продаж (месторасположение приобретателей и продавцов минеральной воды) является Ставропольский край, географическими границами рынка добычи и оптовой реализации минеральной воды являются границы Ставропольского края.

ООО "Холод-розлив" указывало, что сырая столовая минеральная вода свободно доставляется для последующего розлива автомобильным транспортом внутри регионов Кавказских Минеральных Вод (Ставропольский край, Кабардино-Балкарская Республика, Карачаево-Черкесская Республика). Потребители на территории Ставропольского края покупают сырую столовую минеральную воду для розлива в Кабардино-Балкарской Республике и в Карачаево-Черкесской Республике.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка N 220).

В силу пункта 4.5 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6. настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям. Таким образом, процедура установления географических границ товарного рынка заключается в поэтапном исследовании возможностей покупателей приобрести товар на определенной территории и отсутствии такой возможности за ее пределами, предполагает необходимость проведения последовательной оценки полученных из различных источников сведений об условиях обращения товара на соответствующей территории, ограничивающих экономические, технические или иные возможности его приобретения покупателями.

Как видно из материалов дела, при проведении географических границ в аналитическом отчете не описаны ни примененные методы, ни их результаты, ни обоснование выбора данных методов.

Управление зафиксировало факт установления ООО "Холод-розлив" монопольно высокой цены путем превышения цены товара над суммой необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли.

Согласно статье 421 (пункты 1, 4) Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В пункте 1 статьи 424 Кодекса определено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Положения указанной статьи предусматривают два метода анализа цены товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены. Это затратный метод (превышение суммы необходимых расходов и прибыли) и метод сопоставимых рынков (превышение цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами). Метод сопоставимых рынков может быть применен только в том случае, когда объективно существует рынок, сопоставимый с исследуемым товарным рынком по количеству предлагаемого товара (услуги), по составу покупателей и продавцов, по структуре рынка. Отсутствие сопоставимого рынка в условиях конкуренции не препятствует установлению наличия монопольно высокой цены затратным методом. При использовании затратного метода анализу подлежат: расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара; данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта. В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационные отчисления. Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой. При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления. Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой (разъяснения N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара"; утверждено протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2).

Однако анализ соблюдения совокупности указанных в пункте 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции условий в обжалуемых актах отсутствует. Заявитель указывал, что в феврале 2018 года ООО "Аква-Вайт" начало систематически нарушать обязательства по выборке законтрактированных объемов воды "Ессентукская Горная", а в июле - августе 2018 года полностью прекратило исполнение обязательств по договору. Повышение цены связано с невыборкой ООО "Аква-Вайт" законтрактированных объемов воды. Затраты на 1 л воды отличаются в зависимости от объема реализованной воды: чем больше воды реализовано, тем меньше затрат приходится на 1 л воды. В начале 2018 года цена устанавливалась из расчета на то, что все контрагенты будут добросовестно исполнять обязательства по договорам. При установлении цены в начале 2018 года ООО "Холод-розлив" не могло знать о том, что с 01.01.2018 по 08.08.2018 ООО "Аква-Вайт" не выберет 6 230,8 л воды, что составляет 30% от законтрактированного объема. Указанное количество объема поставок является значительным. Неисполнение ООО "Аква-Вайт" обязательств по договору в 2018 году привело к тому, что затраты заявителя на реализацию 1 л воды значительно выросли, а цена для покупателя (ООО "Аква-Вайт") перестала быть оптовой, т. е. более низкой.

Договор между заявителем и ООО "Аква-Вайт" расторгнут в августе 2018 года.

С заявлением в антимонопольный орган ООО "Аква-Вайт" обратилось 24.07.2019, почти через год. Указанным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного разрешения спора, в том числе в части нарушения права заявителя, суды оценки не дали.

Кроме того, определением Арбитражного суда Ставропольского края от 18.05.2021 по делу N А63-4678/2019 утверждено мировое соглашение между сторонами, согласно которому ООО "Аква-Вайт" отказывается от встречных исковых требований в полном объеме, признало факт нарушения обязательств по договору, обязалось выплатить обществу 3 млн рублей в счет невыбранного в феврале-августе 2018 года объема воды. Судебный акт вступил в законную силу (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Злоупотребление доминирующим положением по смыслу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта (группы лиц), при котором ущемляются права другого хозяйствующего субъекта либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Вывод судов о том, что аналитический отчет управления содержит основные результаты и сведения по всем этапам анализа состояния конкуренции и является кратким его содержанием, служит достоверным и надлежащим доказательством доминирующего положения ООО "Холод-розлив", недостаточно обоснован, поскольку сделан без исследования всех представленных доказательств и существенных доводов заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении арбитражному суду с учетом мотивировочной части данного постановления надлежит устранить отмеченные недостатки, установить и исследовать все существенные обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, в том числе выяснить с учетом опроса потребителей, произошла ли фактически замена воды, дать оценку доводам заявителя, при необходимости обсудить вопрос о проведении по делу судебной экспертизы, после чего разрешить данный спор с соблюдением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.02.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2021 по делу N А63-12846/2020 отменить.

Дело направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.М. Илюшников

Судьи

Е.В. Андреева А.В. Гиданкина