Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 сентября 2021 г. N Ф08-7771/21 по делу N А63-16074/2020

г. Краснодар

01 сентября 2021 г.

Дело N А63-16074/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 1 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Герасименко А.Н., при участии в судебном от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Соколова Е.А. (доверенность от 29.01.2021), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.02.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021 по делу N А63-16074/2020, установил следующее.

ГУ - Ставропольское региональное отделение ФСС РФ (далее - фонд) обратилось с заявлением в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании незаконными решения и предписания управления от 16.09.2020 по делу N 026/06/54.3-2016/2020 о нарушении законодательства о закупках.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ФГУП "Московское протезно-ортопедическое предприятие" министерства труда и социальной защиты Российской Федерации" (учреждение) и Кулаков А.В.

Решением суда от 24.02.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.05.2021, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что в действиях фонда отсутствовали нарушения действующего законодательства, а установленные критерии оценки выбраны исходя из его права на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика.

В кассационной жалобе управление просит принятые судебные акты отменить, в удовлетворении заявления отказать. По мнению заявителя, суды нарушили нормы материального права. Включение в документацию такого критерия, как общее количество предоставленных протезов 500 шт. стоимостью 85 624 057 рублей 35 копеек является значительно завышенным по отношению к условиям обжалуемой закупки, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъекты, имеющие такой опыт выполнения указанных работ, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, что не дает последним получить максимальное количество баллов, а, соответственно, влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам, создавая неравные стартовые условия. Участники закупки поставлены в неравные условия. Кроме того, управление указывает, что предписание, выданное заказчику, исполнено.

В отзыве на кассационную жалобу фонд просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителя управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступила жалоба Кулакова А.В. на действия заказчика - фонда по факту осуществления закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме N 0221100000120000241 "Выполнение в 2020 году работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей" с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 17 124 811 рублей 47 копеек.

Управление по результатам рассмотрения указанной жалобы приняло решение от 16.09.2020 по делу N 026/06/54.3-2016/2020 о признании обоснованной жалобы Кулакова А.В. и выдало заказчику обязательное для исполнения предписание.

Полагая, что оспариваемые решение и предписание управления являются незаконными, фонд обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявление, суды руководствовались статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), статьями 8, 24, 32, 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила).

Заказчик вправе самостоятельно определить в конкурсной документации используемые для оценки нестоимостные критерии оценки (показатели), в том числе квалификацию участника, "опыт", "квалификация трудовых ресурсов", и предусмотреть формулу расчета количества баллов или шкалу оценки.

Фонд в соответствии с Законом N 44-ФЗ и Правилами в конкурсной документации определил следующие критерии оценки заявок на участие в конкурсе:

- стоимостным критерием оценки заявок на участие в конкурсе является "цена контракта", значимость критерия 60%;

- нестоимостным критерием оценки заявок на участие в конкурсе является "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", значимость критерия 40%.

Конкурсной документацией установлены следующие показатели нестоимостного критерия оценки:

- опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема. Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,4. По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 125. Сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов, содержащих сведения об объеме выполненных работ. Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе. При этом предельное необходимое максимальное значение показателя - 500 шт. Количество баллов, присуждаемых по критерию оценки (показателю), определяется по формуле, указанной в пункте 24 Правил.

- опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема. Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,6. По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 17 124 811 рублей 47 копеек. Сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов, содержащих сведения о стоимости выполненных работ. Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе. При этом предельное необходимое максимальное значение показателя - 85 624 057 рублей 35 копеек. Количество баллов, присуждаемых по критерию оценки (показателю), определяется по формуле, указанной в пункте 24 Правил.

Суды оценили в порядке статьи 71 Кодекса представленные в дело доказательства и сделали вывод о том, что содержание конкурсной документации соответствовало требованиям Правил, статье 32 Закона N 44-ФЗ, включало критерии, предусмотренные указанными нормами, со значениями, не выходящими за пределы, установленные действующим законодательством.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

С учетом изложенного суды пришли к верному выводу о том, что все требования статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, соблюдены фондом при подготовке конкурсной документации, доказательств обратного управление не представило.

Апелляционный суд рассмотрел и обоснованно отклонил довод управления о том, что включение в документацию такого критерия, как общее количество предоставленных протезов 500 шт. стоимостью 85 624 057 рублей 35 копеек является значительно завышенным по отношению к условиям обжалуемой закупки, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих такой опыт выполнения указанных работ, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, что не дает последним получить максимальное количество баллов, и влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам, создавая неравные стартовые условия. В силу статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. В тоже время установление предельных максимальных значений квалификационных характеристик необходимо только для расчета баллов по показателям и не ограничивает конкуренцию, поскольку предельное максимальное количество поставленных протезов (суммарная стоимость объема выполненных работ) по всем контрактам за три года при оценке участников будет ограничиваться верхним пределом, указанным в критериях оценки заявок. Это, в свою очередь, позволяет исключить предоставление неограниченного количества контрактов крупными компаниями и повысить конкуренцию для остальных участников товарного рынка. Ни один из указанных в конкурсной документации критериев не создавал ограничений для участия в конкурсе каким-либо поставщикам, в том числе не имеющим какого-либо опыта поставок ранее, а конкурсная документация заявителя в полной мере отвечает требованиям Закона N 44-ФЗ и Правилам, в ней описаны критерии оценки заявок, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие. Участником закупки в качестве подтверждения показателя "опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема" могли быть представлены контракты, по каждому из которых были изготовлены и выданы протезы в количестве от 125 шт. и более. При этом предельное максимальное количество изготовленных протезов по всем контрактам при оценке заявок участников было ограниченно 500 шт.; аналогично со стоимостью выполненных работ, предельное значение которой также исчисляется по всем представленным участником контрактам за последние 3 года. Такой временной интервал позволяет даже компаниям с небольшим опытом при участии в закупке конкурировать с крупными производителями и не создаёт каких-либо преимуществ для крупных поставщиков, доминирующих на рынке. Спорный нестоимостный критерий оценки не является единственным и обязательным условием участия в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен, прежде всего, на выбор победителем конкурса лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика. Условия конкурсной документации не содержали такого основания для отказа претендентам в допуске к участию в проводимом конкурсе, как отсутствие опыта оказания услуг по предмету закупки. Отсутствие опыта работы не является основанием для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика. В рассматриваемом случае закупка проводится способом "открытый конкурс в электронной форме", при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, что определяется на стадии оценки, а не при подаче заявок. Возможность проиграть в конкурсе, не набрав нужное количество баллов, не может расцениваться как ограничение доступа к хозяйственной деятельности. Невозможность отдельных участников закупок по каким-либо причинам конкурировать с иными участниками рынка не является поводом учитывать данные обстоятельства заказчиком при формировании заявки на закупку и установлении критериев оценки заявок, поскольку иное фактически противоречило бы состязательному характеру участия в конкурсе. В тоже время предметом закупки являются услуги, имеющие социально значимый характер, в связи с чем, установление заказчиком такого нестоимостного критерия, как опыт работы (сопоставимый объем выполненных работ), связанный с предметом закупки, направлено, прежде всего, на получение максимальных гарантий реального исполнения участником закупки сопоставимого объема услуг в установленные сроки, что не может свидетельствовать о том, что данные критерии заведомо созданы с целью ограничения количества участников. С учетом изложенного суд пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях фонда отсутствовали нарушения, а установленные критерии оценки выбраны исходя из его права на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика.

Как указано в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона о контрактной системе, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 изложена правовая позиция, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Вместе с тем, требования, предъявляемые к закупкам, проводимым государственными и муниципальными органами, более строго регламентированы, в отличие от закупок, проводимых коммерческими структурами. Учитывая, что оспариваемая закупка проводится в интересах лиц с ограниченными возможностями и закон наделяет заказчика правом самостоятельно определить в конкурсной документации используемые для оценки нестоимостные критерии оценки (показатели), в том числе квалификацию участника, включение критерия оценки заявок по показателю о наличии у участника опыта по государственным (муниципальным) контрактам является законным и обоснованным.

Поскольку в решении управления отсутствуют какие-либо данные и факты, подтверждающие нарушение включением указанного критерия прав и интересов конкретных третьих лиц, и не указано, кто из потенциальных участников конкурса не был допущен к участию в нём в результате включения данного критерия оценки, условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

Ссылку управления в подтверждение своих доводов на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2021 по делу N А70-17652/2020 надлежит отклонить, поскольку постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.08.2021 решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.02.2021 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2021 по делу N А70-17652/2020 отменены. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 14.09.2020 по делу N 072/06/44/251/2020 и недействительным предписание от 14.09.2020 по делу N 072/06/44/251/2020.

Доводы кассационной жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и влияли бы на обоснованность обжалуемых судебных актов либо опровергали выводы судов.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.02.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021 по делу N А63-16074/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева А.Н. Герасименко