Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 сентября 2021 г. N Ф08-9145/21 по делу N А20-3615/2020

г. Краснодар

09 сентября 2021 г.

Дело N А20-3615/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 8 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Мацко Ю.В., судей Андреевой Е.В. и Илюшникова С.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белоусовой Е.В., при участии в судебном заседании, проводимом с применением систем видео-конференц-связи с Шестнадцатым арбитражным апелляционным судом (судья Сомов Е.Г.) и путем использования систем видеосвязи (в режиме онлайн) от публичного акционерного общества "Россети Северный Кавказ" - Глоба Е.Ю. (доверенность от 01.01.2021), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике - Гаева Р.А. (доверенность от 09.12.2020), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью компании охранной деятельности "Стража" (ИНН 0721021198, ОГРН 1070721001526), общества с ограниченной ответственностью ЧОП "Вымпел-С", надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества "Россети Северный Кавказ" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10 марта 2021 года (судья Сохрокова А.Л.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2021 года (судьи Белов Д.А., Семенов М.У., Цигельников И.А.) по делу N А20-3615/2020, установил следующее.

ПАО "Россети Северный Кавказ" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с требованием признать незаконными и отменить решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление) от 29.09.2020 по делу N 007/07/2-1062/2020.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием признать незаконными решения и предписания управления от 26.11.2020 по делу N 007/07/3-1177/2020.

Указанные требования объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО КОД "Стража" (далее - компания) и ООО ЧОП "Вымпел-С".

Решением от 10 марта 2021 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 7 июня 2021 года, в удовлетворении требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и удовлетворить требования. По мнению заявителя, жалоба компании в управление не соответствует основаниям, установленным в части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Жалоба компании не подлежала рассмотрению в рамках статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Управление нарушило административный порядок рассмотрения жалобы компании. Общество как организатор открытого конкурса, имеет право изменять сроки проведения последующих этапов закупки на основании раздела 8 части II "Информационная карта закупки" документации о закупке, а также пункта 8.1.2.5 Единого стандарта закупок общества. Компания не представила объективных причин отсутствия в составе заявки для участия в конкурсе формы N 8.2 "Согласие на обработку персональных данных".

В отзыве на кассационную жалобу управление просит отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, представитель управления поддержал доводы отзыва на жалобу.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы, считает, что судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что в информационной системе опубликовано извещение N 32009244067 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов энергетики сроком на 3 года для нужд филиала общества - АО "Каббалкэнерго". На электронной торговой площадке конкурс размещен под N 2390772.

Ссылаясь на нарушения, допущенные организатором и заказчиком торгов, компания обратилась в управление с жалобой.

Управление 29.09.2020 вынесло решение по делу N 007/07/2-1062/2020, которым жалоба компании признана обоснованной, в действиях общества установлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 1 и пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и Закона о защите конкуренции. Выдано предписание от 29.09.2020 по делу N 007/07/2-1062/2020, которым на филиал общества возложена обязанность отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме; внести изменения в документацию об открытом конкурсе, с учетом замечаний, изложенных в решении по делу N 007/07/2-1062/2020, а именно: исключить требование пункта 5.3.7 из документации об открытом конкурсе, исключить из пункта 8 информационной карты закупки предложение "По решению Закупочной комиссии после окончания срока подачи заявок организатор закупки вправе изменить сроки проведения последующих этапов, назначить новые даты и время окончания подачи заявок, вскрытия заявок, рассмотрения заявок, переторжки, подведения итогов, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о закупке".

Во исполнение предписания управления общество в извещении от 06.10.2020 N 061020/3 внесло изменения в процедуру закупки путем объявления новых сроков приема заявок, рассмотрения заявок, переторжки, подведения итогов.

Компания отредактировала ранее поданную заявку и заменило на актуальные документы, имеющие ограниченный срок действия.

По результатам рассмотрения заявок участников 28.10.2020 закупочная комиссия отказала в допуске к участию в конкурсе всем участникам, в том числе компании.

Компания обратилось с жалобой в управление.

Управление 26.11.2020 по делу N 007/07/3-1177/2020 вынесло решение, которым отказано в удовлетворении ходатайства о передаче жалобы компании по подведомственности в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю для рассмотрения по существу. Жалоба компании признана обоснованной, в действиях общества установлены нарушения части 2 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках; выдано предписание, согласно которому организатор торгов обязан отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме, разместить на сайте информацию о повторной дате проведения процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, назначить дату рассмотрения открытого конкурса в электронной форме в порядке, предусмотренном законодательством о закупках, провести повторную процедуру рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме с учетом замечаний, указанных в решении от 23.11.2020.

Предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 26.11.2020 N 007/07/31177/2020, выданное по итогам рассмотрения жалобы компании, общество исполнило в полном объеме; данный факт подтверждается письмом общества от 10.12.2020 N 1/11/5084-исх.

В целях исполнения предписания об устранении нарушений законодательства о закупках от 26.11.2020 N 007/07/3-1177/2020 общество отменило протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме; разместило на сайте информацию о повторной дате проведения процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме и назначило дату рассмотрения открытого конкурса в электронной форме в порядке, предусмотренном законодательством о закупках, установило дату подведения итогов - 26.05.2021.

Не согласившись с решениями и предписаниями от 29.09.2020 по делу N 007/07/2-1062/2020 и от 26.11.2020 по делу N 007/07/3-1177/2020, общество обратилось в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суды сослались на положения статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 1, 2, 3.2, 4 Закона о закупках, статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон о персональных данных), Порядок проведения закупок товаров, работ, услуг, установленный Законом о закупках и Единым стандартом закупок общества (Положение о закупке), утвержденным Советом директоров ПАО "Россети" от 17.12.2018 N 334.

Суды установили, что в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме предусмотрено следующее: дата начала срока подачи заявок - 16.06.2020; дата и время начала проведения этапа: с момента окончания срока подачи заявок 16.10.2020 - 15:30 (время московское); рассмотрение заявок: дата и время проведения этапа: 28.10.2020 - 12:00 (время московское); переторжка: с 28.10.2020 - 12:00 (время московское) по 29.10.2020 - 12:00 (время московское); подведение итогов: дата и время проведения этапа: 30.10.2020 - 18:00 (время московское), в случае проведения последующих переторжек подведение итогов осуществляется в течение суток, следующих после этапа окончательной переторжки.

В рамках открытого конкурса N 32009244067 представлено 4 заявки: ООО ЧОО "СОБР", ООО ЧОО "Вымпел-С", компании и ООО ЧОО "Айланд-Плюс".

В связи с наличием выявленных замечаний у участников конкурса заказчик 20.08.2020 направил дозапрос всем участникам процедуры в целях устранения замечаний и представления отсутствующих документов, перечень которых указан в документации.

25 и 28 августа 2020 года повторно открыты дозапросы для тех участников конкурса, у которых не в полной мере устранены замечания по результатам первого дозапроса.

По итогам проведенного анализа заявок участников и документов, поступивших по результатам дозапросов, закупочная комиссия приняла решение о допуске ООО ЧОО "СОБР", ООО ЧОО "Вымпел-С" и компании.

После этапа рассмотрения заявок участников проведена переторжка, по результатам которой в соответствии с протоколом заседания комиссии по повышению предпочтительности поданных заявок от 02.09.2020 N ППт 020920/15 и протоколом заседания конкурсной комиссии по оценке конкурсных заявок и выбору победителя конкурса от 03.09.2020 N 1111 030920/5 утверждена ранжировка со следующими результатами: 1-е место - ООО ЧОО "Вымпел-С", 2-е место - компания, 3-е место - ООО ЧОО "СОБР".

Не согласившись с протоколом, компания обратилась в управление с жалобой, указав, что заказчик неправомерно в разделе 8 части II "Информационная карта закупки" предусмотрел возможность закупочной комиссии после окончания срока подачи заявок изменить сроки проведения последующих этапов закупки.

В первоначальной редакции извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и документации закреплена возможность по решению закупочной комиссии после окончания срока подачи заявок изменять сроки проведения последующих этапов закупки, данное изменение не является внесением изменений в закупочную документацию и не требует размещения извещения о внесении изменений в сроки, установленные пунктом 3.1.36 стандарта, что, по мнению заявителя, нарушило его право и предоставило возможность ООО ЧОО "Вымпел-С" не только представить недостающие документы, но и изменить условия заявки, уменьшив цену заявки, что неправомерно привело к нарушению прав лиц, которым не направлены повторные дозапросы. Запросы документов направлены на изменение существа заявки участника включая изменение коммерческих условий заявки.

Закупочная комиссия на основании пункта 5.3.7 документации, пункта 2.6. приложения N 2 стандарта в рамках отборочной стадии может запросить у участников разъяснения или дополнения их заявок, в том числе представления отсутствующих документов, перечень которых указан в документации. При этом не допускаются запросы или требования о представлении недостающих документов, направленные на изменение существа заявки участника включая изменение коммерческих условий заявки (цены, валюты, сроков и условий поставки, графика поставки или платежа, иных коммерческих условий). Допускаются уточняющие запросы по условиям заявки (перечня предлагаемой продукции, ее технических характеристик, иных технических условий, раскрывающих уже указанные в заявке участника предложения по товарам, работам, услугам), при этом данные уточнения не должны изменять предмет проводимой закупки.

Суды пришли к выводу о том, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не допускается отклонение заявок участников по формальным основаниям чтобы искусственно ограничить количество потенциальных участников, действия единой комиссии организатора торгов, отклонившего заявку заявителя по указанному основанию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Между тем суды не учли следующего.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных указанной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Обжалование осуществляется в следующих случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных указанным Законом; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с названным Законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 указанной статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно пункту 30 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017, заинтересованное лицо вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупок в соответствии с положениями Закона о закупках только в случаях, прямо предусмотренных частью 10 статьи 3 указанного Закона.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению в процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, которые установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках содержит исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающей право участника закупки на обжалование действий заказчика в административном порядке.

Указание на то, что жалоба участника закупки рассматривается антимонопольным органом в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, не свидетельствует о наличии у управления полномочий по рассмотрению жалобы участника закупки, не содержащей доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках, и не может рассматриваться как положение, расширяющее перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган компетентен рассматривать жалобы в рамках Закона о закупках.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции.

Однако управлением данная процедура не соблюдена.

В пункте 4 статьи 9 Закона о персональных данных установлен перечень информации, который должен содержать согласие в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных. Обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных.

Сбор, обработка, передача, распространение персональных данных возможны только с согласия субъекта персональных данных, при этом согласие должно быть конкретным.

В силу Закона о персональных данных согласие на обработку персональных данных получают от субъекта персональных данных. В рамках торгово-закупочной процедуры участнику необходимо предоставить согласие на обработку персональных данных на руководителей и собственников (участников, учредителей, акционеров), в том числе конечных бенефициаров, участника закупки (потенциального контрагента) контрагента, планируемых к привлечению субподрядчиков/коллективных участников. В соответствие с требованиями документации о закупке согласие на обработку персональных данных требуется от субъекта персональных данных, а не от юридического лица.

Согласно форме 8.2 "Согласие на обработку персональных данных", являющейся приложением к документации о закупке (т. 2, л. д. 60) срок, в течение которого действует согласие: со дня его подписания до момента фактического достижения цели обработки либо отзыва согласия посредством письменного обращения субъекта персональных данных с требованием о прекращении обработки его персональных данных.

По закупочной процедуре N 32009244067 "Заключение договора на оказание услуг по охране объектов электроэнергетики сроком на 1 год для нужд филиала общества - АО "Каббалкэнерго" участник - компания не представила согласия на обработку персональных данных в соответствии с формой 8.2. В рамках данной закупки цель обработки персональных данных не достигнута, торги не состоялись, данные не обработаны. Заявки возвращены ввиду предоставления неполного пакета документов.

Как видно из формы 14 "План распределения выполнения объемов поставок (работ, услуг) между членами коллективного участника", представленной участником компании в составе своей заявки, для оказания услуг, предусмотренных данной закупкой, привлекаются коллективные участники компании и ООО КОД "Рубеж".

В составе заявки присутствуют документы, содержащие персональные данные участника закупки и членов коллективных участников. Однако согласия на обработку персональных данных на участника и членов коллективных участников в составе заявки не представлены.

Учитывая изложенное, у судов отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований общества.

Поскольку все фактические обстоятельства по делу судами установлены, суд кассационной инстанции считает возможным отменить судебные акты как принятые с неправильным применением норм права и не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт о признании недействительными решения и предписания управления от 29.09.2020 по делу N 007/07/2-1062/2020 и 26.11.2020 по делу N 007/07/3-1177/2020.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10 марта 2021 года и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2021 года по делу N А20-3615/2020 отменить.

Решения и предписания Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 29.09.2020 по делу N 007/07/2-1062/2020 и от 26.11.2020 по делу N 007/07/3-1177/2020 признать недействительными.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Мацко

Судьи

Е.В. Андреева С.М. Илюшников