Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 сентября 2021 г. N Ф08-8704/21 по делу N А53-22213/2020

г. Краснодар

10 сентября 2021 г.

Дело N А53-22213/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 7 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Илюшникова С.М., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (посредством онлайн связи) - Волковой (доверенность от 07.06.2021), Кикичевой Я.В. (доверенность от 11.01.2021), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.03.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2021 по делу N А53-22213/2020, установил следующее.

Министерство жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области (далее - министерство) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.07.2020 по делу N 061-01-16-88/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства, строительства и транспорта Миллеровского района" (далее - учреждение) и ООО "Югстройпром".

Решением суда от 19.03.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 25.05.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что совокупность обстоятельств: укрупнение закупки, определение министерством способа закупки, объема денежных средств, выделенных из бюджета и организатора торгов; согласование (сопровождение) министерством действий организатора торгов и заказчиков на всем протяжении, начиная с формирования потребности в водонапорных башнях (далее - ВБР) в 2016 году и заканчивая установкой ВБР в 2018 году (в том числе через систему delo); подтвержденный факт наличия последовательности действий - "цепочки взаимоотношений" между министерством, организатором торгов и заказчиками в рамках подготовки и проведения рассматриваемого аукциона и министерством, организатором торгов и ООО "Югстройпром" - при подведении итогов, заключении и исполнении контрактов; доказанный факт поставки ненадлежащего товара - ВБР; доказанный факт оплаты по неисполненным контрактам за ненадлежащий товар; увеличение Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) - не опровергнута заявителем, указывает на верность выводов антимонопольного органа.

В кассационной жалобе министерство просит отменить принятые судебные акты, заявление удовлетворить. Министерство полагает, что выводы комиссии управления и судов о намеренном укрупнении закупки, согласовании и сопровождении министерством совместного аукциона, начиная с формирования потребности в ВБР в 2016 году и заканчивая установкой ВБР в 2018 году, наличии цепочки взаимоотношений между министерством, организатором торгов, заказчиками и ООО "Югстройпром", доказанности факта поставки ненадлежащего товара, доказанности факта оплаты по неисполненным контрактам, намеренном увеличении НМЦК, выявлении в действиях министерства нарушений статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не основаны на материалах дела и опровергаются предоставленными министерством в ходе рассмотрения дела доказательствами, в том числе экспертными заключениями. Оценивая обоснованность и порядок расходования министерством бюджетных денежных средств, перечисленных в виде субсидий муниципальным образованиям, комиссия управления вышла за пределы своих полномочий, так как указанные действия не регламентируются сферой действия Закона о защите конкуренции и не могут проверяться и оцениваться в рамках рассмотрения дела о нарушении статьи 16 данного закона. Вменяемые нарушения антимонопольного законодательства министерство не допустило. Суды оставили без надлежащей правовой оценки доводы заявителя о том, что оспариваемое решение управления является незаконным и необоснованным в отношении министерства.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании представители управления поддержали доводы отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителей управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 05.09.2017 учреждение (организатор) на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке www.etp-ets.ru опубликовало извещение о проведении совместного аукциона N 0358300077317000093 на "Приобретение водонапорных башен".

Заказчиками совместного аукциона выступили администрации Белокалитвенского, Боковского, Верхнедонского, Веселовского, Волгодонского, Дубовского, Егорлыкского, Заветинского, Миллеровского и Милютинского районов Ростовской области.

Начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) для заказчиков составила: Миллеровский район - 13 193 900 рублей, Белокалитвенский район - 1679 500 рублей, Боковский район - 4 329 800 рублей, Верхнедонской район - 7 359 900 рублей, Веселовский район - 5 856 800 рублей, Дубовский район - 12 960 420 рублей, Егорлыкский район - 9 104 500 рублей, Заветинский район - 2 685 000 рублей, Милютинский район - 12 487 800 рублей и Волгодонский район - 3 738 300 рублей.

Начальная (максимальная) цена совместного аукциона установлена в размере 74 395 920 рублей.

По итогам аукциона заключены контракты с победителем аукциона ООО "Югстройпром", которые не исполнены в установленные сроки.

Управлением по информации, поступившей из ФАС России и Первого следственного управления, возбуждено дело N 061-01-11-413/2019 о возможном нарушении антимонопольного законодательства при организации и проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358300077317000093 в отношении учреждения (организатор торгов - заказчик) и заказчиков - администрации Белокалитвенского района, администрации Боковского района, администрации Верхнедонского района, администрации Веселовского района, администрации Дубовского района, администрации Егорльжского района, администрации Заветинского района, администрации Милютинского района и администрации Волгодонского района по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Дело N 061-01-16-88/2020 в отношении министерства, учреждения и ООО "Югстройпром" возбуждено управлением по собственной инициативе по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела управление пришло к выводу о наличии в действиях министерства, учреждения и общества нарушений статьи 16 Закона о защите конкуренции, о чем вынесло решение от 20.07.2020 N 16227/05.

Полагая, что указанное решение является незаконным, министерство обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), статьями 4, 16, 22 Закона о защите конкуренции, разъяснениями пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Суды установили, что по результатам совместных торгов в целях определения поставщика водонапорных башен администрациями Белокалитвенского, Боковского, Верхнедонского, Веселовского, Волгодонского, Дубовского, Егорлыкского, Заветинского, Миллеровского и Милютинского районов Ростовской области заключены контракты с победителем аукциона ООО "Югстройпром".

Областным законом Ростовской области от 12.05.2017 N 1039-ЗС "О внесении изменений в Областной закон "Об областном бюджете на 2017 год и на плановый период 2018 и 2019 годов" предусмотрены средства областного бюджета на финансирование мероприятий по приобретению водонапорных башен.

Министерство является главным распорядителем средств областного бюджета по предоставлению субсидий, в том числе по вопросам приобретения водонапорных башен в 2017 году.

Согласно письму от 19.05.2017 N 16-01/1928 (т. 9, л. д. 43) министерство обратилось к муниципальным районам области, в котором указало, что с целью эффективного использования выделяемых бюджетных средств рекомендует осуществить закупку водонапорных башен путем проведения совместных торгов, определив организатором торгов учреждение.

Министерство в адрес заместителей глав администраций Багаевского, Белокалитвенского, Боковского, Верхнедонского, Веселовского, Волгодонского, Дубовского, Егорлыкского, Заветинского, Красносулинского, Миллеровского и Милютинского районов Ростовской области направило письмо 06.06.2017 N 16-03/886 за подписью и. о. министра Блажко А.Ф, в котором установлено в срок до 09.06.2017 внести в план график закупок мероприятия по закупке ВБР путем проведения совместных торгов, в письме также указано, что расчет НМЦК согласовывается министерством ЖКХ области (начальником управления инвестиционных проектов и программ А.Ф. Блажко).

Согласно приложению администрациям выделены следующие суммы: Багаевский район - 1 536 400 рублей, Белокалитвенский район - 2 518 700 рублей, Боковский район - 4 117 600 рублей, Верхнедонской район - 7 094 900 рублей, Веселовский район - 5 563 900 рублей, Волгодонский район - 3 618 700 рублей, Дубовский район - 12 506 800 рублей, Егорльнсский район - 8 567 300 рублей, Заветинский район - 2 582 800 рублей, Красносулинский район - 4 342 500 рублей, Миллеровский район - 12 230 700 рублей, Милютинский район - 11 988 200 рублей.

Суды установили, что вопрос приобретения ВБР рассматривался на совещании под председательством заместителя министра, на котором указано на проведение совместных торгов, о чем впоследствии муниципальным образованиям направлено письмо от 19.05.2017 N 16-01/1928. Письмом 06.06.2017 министерство самостоятельно фактически определило НМЦК для каждого муниципального района.

В рамках проведения организационных мероприятий министерством и муниципалитетами заключены соглашения о предоставлении в 2017 году субсидий для софинансирования расходных обязательств, возникающих при выполнении полномочий органов местного самоуправления по вопросам местного значения на приобретение водонапорных башен.

Учитывая изложенное, суды правомерно признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что министерство фактически определило способ закупки ВБР - совместный открытый аукцион в электронной форме, организатора торгов - учреждения, а также объем денежных средств, выделенных из областного бюджета на приобретение ВБР. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Суды рассмотрели и обоснованно отклонили доводы заявителя о том, что министерство не участвовало в подготовке аукционной документации и такая документация не согласовывалась, поскольку в рассматриваемом случае из совокупности установленных обстоятельств следует, что министерство является главным распорядителем денежных средств, а также ответственным исполнителем по их расходованию, направление рекомендаций по проведению совместных торгов, заключение соглашений по предоставлению субсидий и иные обстоятельства подтверждают, что министерство принимало активное участие в определении способа торгов.

При этом суды учли, что проведение совместных торгов позволило укрупнить закупку и привело к приобретению ВБР по завышенной цене: ВБР 15м3 - на 43%, ВБР 25м3 - на 47%, ВБР 30м3 - на 56,5% и ВБР 50м3 - на 56,6%. Укрупнение закупки в связи с рекомендациями министерства о проведении совместного аукциона привело к ограничению круга лиц, которые могли принять в нем участие, поскольку в короткие сроки требовалась поставка большого количества водонапорных башен, а также необходимость обеспечения заявок и контракта в значительных суммах исходя из общей стоимости контрактов по совместной процедуре торгов. При НМЦК - 74 395 920 рублей размер обеспечения заявки составил 1 487 918 рублей 40 копеек, обеспечения контракта - 18 598 98 рублей.

Апелляционный суд правомерно отклонил доводы министерства о необоснованности выводов об укрупнении закупки, а также о том, что в решении комиссии управления не приведены ссылки на источник, из которого взяты сведения, приведенные в таблицах сумм денежных средств, израсходованных на приобретение ВБР, вследствие чего невозможно проверить достоверность произведенных расчетов и их обоснованность. Антимонопольный орган, в том числе привел анализ закупок, проведенных самостоятельно администрациями Красносулинского и Багаевского районов. Извещения размещены 22.09.2017, контракты заключены 16.10.2017 и 23.10.2017. Победитель обоих аукционов - ООО "Шкуринский ремзавод" (Краснодарский край). Контракты исполнены. Стоимость контрактов значительно ниже по сравнению с ценами, по которым приобретены ВБР при совместной закупке.

Основными целями размещения заказа посредством проведения торгов являются: экономия бюджетных средств, за счет конкурентной борьбы между участниками аукциона; расширение возможностей для участия различных лиц в размещении заказов; стимулирование участия лиц в размещении заказов, развития добросовестной конкуренции. Однако в результате реализации антиконкурентного соглашения исключается возможность экономии бюджетных средств при закупке, поскольку исключается конкурентная борьба между участниками (невозможность исполнить обязательства по договору заключенному по результатам аукциона) и создаются условия монополизации изначально конкурентного рынка, путем устранения конкуренции (ограничения круга участников торгов). Антимонопольный орган также установил, что до направления министерством письма от 06.06.2017 N 16-03/886, в котором рекомендовано администрациям проведение совместного аукциона, в адрес заместителей глав муниципальных образований учреждение направило письмо от 23.05.2017 о предоставлении сведений о наличии бюджетных ассигнований, а также предоставлены формы технического задания. Таким образом, действия учреждения направлены на организацию и проведение торгов до предложения министерства о проведении совместных торгов.

Суды установили, что фактически были созданы преимущественные условия для ООО "Югстройпром". Антимонопольный орган установил, что ООО "Югстройпром" согласно отчету о прибылях и убытках ООО "Югстройпром" за 2016 год валовая прибыль составила 1912 тыс. рублей, прибыль 1430 тыс. рублей. ООО "Югстройпром" имело 2 класс кредитоспособности. У данного общества недостаточно средств для погашения всех краткосрочных обязательств при условии продажи дебиторской задолженности и запасов. Основная деятельность компании убыточна. Заемные средства значительно превышают собственные. Комиссия управления установила, что ООО "Югстройпром" не производило ВБР. Изготовлением ВБР занимались ООО "Энергохолдинг" и индивидуальный предприниматель Панин В. по договорам субподряда. ООО "Югстройпром" осуществляло доставку ВБР к месту поставки. Однако, как следует из строительно-технических исследований, товар, поставляемый ООО "Югстройпром" представлял из себя разрозненно трубы и иные материалы - скобы, лестницы, петли.

Суды в порядке статьи 71 Кодекса оценили фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства, и пришли к обоснованному выводу о том, ООО "Югстройпром" исходя из его экономического и производственного потенциала не обладало возможностью в столь короткий срок (с даты заключения контрактов по 24.11.2017) изготовить и поставить ВБР, соответствующие требованиям контракта.

О ненадлежащем исполнении обязательств стороной поставщика - ООО "Югстройпром" свидетельствует наличие судебных решений как о взыскании неустойки, так и об устранении недостатков поставленного товара по делам N А53-2560/2020, А53-44641/2019, А53-26627/2018.

Кроме того, суды учли, что в рамках дела N А53-13423/2019 судами установлено, что аукционная комиссия, при наличии полномочий и оснований, должна была отказать участнику N 4 (ООО "Югстройпром") в допуске к участию в аукционе, фактически такого решения не приняла, чем нарушила пункт 1 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". ООО "Югстройпром" созданы преимущества в виде снижения затрат на обеспечение исполнения контрактов - по сравнению с условиями, на которых проводился рассматриваемый аукцион, в т. ч. путем несоблюдения условия о сроке действия банковской гарантии.

Апелляционный суд обоснованно отклонил довод заявителя о том, что на момент выделения субсидий муниципальным образованиям, министерство фактически не располагало и не могло располагать какой-либо информацией о выявленных управлением в конце 2018 года нарушениях в действиях аукционной комиссии совместного аукциона и десяти заказчиков в ходе внеплановой проверки закупки, поскольку установление изложенных обстоятельств судом не влияет на оценку совокупности действий лиц, участвующих в деле, которые привели к результату - заключение контрактов с указанным обществом. Судебные решения подтверждают установленные антимонопольным органом нарушения в действиях лиц участвующих в деле. Антимонопольный орган обоснованно учел несвоевременное некачественное исполнение контрактов. Согласно представленным в материалы дела актам приемки-передачи товара контракты исполнены в декабре 2017 года, однако подлежали исполнению в ноябре 2017 года. При этом согласно представленным в материалы дела заключениям строительно-технических экспертиз, проведенных Ростовским центром судебных экспертиз по запросу ГУ МВД России по Ростовской области, эксперты пришли к выводам о том, что более 75% поставленных ООО "Югстройпром" ВБР имеют дефекты, порядка 60% ВБР невозможно использовать без дополнительных денежных средств, необходимых для приведения ВБР в соответствии с требованиями контрактов.

Суды в порядке статьи 71 Кодекса оценили фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства, и пришли к обоснованному выводу о том, что из исследованных фактических обстоятельств организации аукциона, его проведения, исполнения контрактов следует, что победитель аукциона - ООО "Югстройпром" определен с нарушением норм законодательства в сфере закупок, товар принят при наличии существенных недостатков в ущерб интересов заказчиков, неполностью исполненные поставщиком контракты оплачены.

Учитывая изложенные обстоятельства, суды правомерно признали обоснованным вывод управления о том, что имеет место антиконкурентное соглашение между министерством, учреждением и ООО "Югстройпром". Оценив данные действия сторон, суды пришли к обоснованному выводу о том, что указанные лица осознавали последствия своих действий, что, в свою очередь, подтверждает вывод управления о том, что такие действия могли быть мотивированы только одним - наличием соглашения о покупке товара у конкретного лица. Вывод управления о том, что заключенное соглашение могло привести к ограничению конкуренции, соответствует установленным по делу обстоятельствам. Соответственно, установленное управлением соглашение являлось антиконкурентным, поскольку могло привести к ограничению конкуренции среди лиц, которые на момент его заключения имели возможность поставить необходимый товар.

Суды правомерно отклонили доводы министерства о том, что экспертные заключения, а также вопросы о состоянии и качестве поставленных водонапорных башен не имеют отношения к предмету рассмотрения дела N 061-01-17-413/2019. Выводы, сделанные в заключениях подтверждают, что ООО "Югстройпром" исходя из его экономического и производственного потенциала не обладало возможностью в столь короткий срок (с даты заключения контрактов по 24.11.2017) изготовить и поставить башни, соответствующие требованиям контракта.

Ссылку заявителя на то, что материалами дела не подтверждены выводы управления, суды правомерно отклонили, как противоречащую фактическим обстоятельствам дела.

Суды обоснованно не приняли доводы заявителя о том, что, оценивая обоснованность и порядок расходования министерством бюджетных денежных средств, перечисленных в виде субсидий муниципальным образованиям, комиссия управления вышла за пределы своих полномочий, так как указанные действия не регламентируются сферой действия Закона о защите конкуренции и не могут проверяться и оцениваться в рамках рассмотрения дела о нарушении статьи 16 данного закона. Анализ порядка и обоснованности расходования бюджетных средств произведен антимонопольным органом в целях исследования наличия совокупности, способствующей заключению антиконкурентного соглашения. Кроме того, согласно части 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Поскольку антимонопольный орган доказал законность и обоснованность выводов о допущенных нарушениях положений Закона о защите конкуренции, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителей, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71 Кодекса).

Доводы кассационной жалобы не влияют на обоснованность обжалуемых судебных актов и не опровергают выводы судов; по существу направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Кодекса. В силу статьи 286 Кодекса арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.03.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2021 по делу N А53-22213/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева С.М. Илюшников