Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 декабря 2021 г. N Ф08-11596/21 по делу N А63-1102/2021

г. Краснодар

02 декабря 2021 г.

Дело N А63-1102/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Илюшникова С.М. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Хамирзова С.Р. (доверенность от 11.01.2021), Хаджебиекова Р.Ш. (доверенность от 11.01.2021), от общества с ограниченной ответственностью "Согласие" - Лайд А.С. (доверенность от 20.07.2021), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью "Дон Мьюзик", общества с ограниченной ответственностью "Стройконцепт", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Согласие" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.05.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2021 по делу N А63-1102/2021, установил следующее.

ООО "Согласие" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения управления от 28.12.2020 по делу N 026/01/11-1579/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., индивидуальный предприниматель Мезенцев Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", ООО "Кубаньмедиапроект".

Решением суда от 27.05.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 12.08.2021, в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и удовлетворить его требования. Заявитель жалобы считает, что выводы судов не соответствуют положениям частей 1, 7, 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в истолковании, выраженном в содержании абзаца 3 пункта 20, абзаца 4 пункта 24, абзаца 3 пункта 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

В отзыве на кассационную жалобу представитель управления просит судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, а представители управления отклонили их по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поступившей в управление жалобы ООО "Компьютер-Союз", АО "Ставропольский завод "Спутник"", проведена проверка.

В ходе проверки установлено, что хозяйствующие субъекты индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., индивидуальный предприниматель Мезенцев Д.А., ООО "Стройконцепт", ООО "Дон Мьюзик", общество, ООО "Кубаньмедиапроект", ООО "Сценасвета" в целях ведения совместной деятельности, объединились под одним товарным логотипом - холдинг "ЮгПроектИнсталляция" (без образования юридического лица). Указанные лица фактически расположены по одному адресу: 355035, г. Ставрополь, ул. Голенева, д. 55, корп. А., имеют общее руководство, общих сотрудников, ведут общую бухгалтерию. Подготовка к участию в закупочных процедурах также является совместной. Управлением выявлено 82 закупочные процедуры, участниками которых были в различном составе индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., индивидуальный предприниматель Мезенцев Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", общество и ООО "Кубаньмедиапроект" и в ходе которых хозяйствующие субъекты отказались от конкуренции друг с другом с единственным результатом и целью - заключить контракт одним из группы названных лиц.

По результатам проверки принято решение от 28.12.2020 N 026/01/11-1579/2020, в действиях индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., индивидуального предпринимателья Мезенцева Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", общества и ООО "Кубаньмедиапроект" выявлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при участии в открытых аукционах в электронной форме.

В связи с истечением трехлетнего срока производство в отношении индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., индивидуального предпринимателя Мезенцева Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", общества и ООО "Кубаньмедиапроект" при участии в части закупочных процедур прекращено. Перечень закупочных процедур указан в решении управления.

Не согласившись с решением управления от 28.12.2020 N 026/01/11-1579/2020, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьями 4, 11, 53 Закона N 135-ФЗ, разъяснениями, изложенными в пунктах 22, 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Суды исходили из следующих обстоятельств.

Управление совместно с УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю и УМВД России по городу Ставрополю по результатам анализа имеющихся материалов, информации на официальном сайте государственных закупок www.zakupki.gov.ru, информации, предоставленной электронными торговыми площадками АО "Единая электронная торговая площадка", ООО "РТСтендер", ЗАО "Сбербанк-АСТ" и АО "ЭТС", интернет-провайдерами в отношении используемых IP-адресов, установили признаки заключения соглашения (картеля), запрещенного антимонопольным законодательством, между индивидуальным предпринимателем Болдыревым А.А., индивидуальным предпринимателем Мезенцевым Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", ООО "Согласие", ООО "Кубаньмедиапроект" при участии в закупках в электронной форме. Предметом проводимых аукционов являются поставка и монтаж силового распределительного оборудования и оборудования для механизации сцены, поставка звукового и сценического оборудования, прожекторов и аналогичного оборудования, проекторов для зрительного зала, мониторов и т. п. Признаки заключения соглашения (картеля), запрещенного антимонопольным законодательством, между названными организациями, ограничивающего конкуренцию при участии в проводимых закупках, реализация которого привела к поддержанию цен при участии в закупках.

С учетом обстоятельств, выявленных в ходе внеплановой проверки, управлением составлена сводная таблица, отражающая взаимоотношения между сотрудниками в рамках холдинга "ЮгПроектИнсталляция":

1) Болдырев А.А.: индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., директор "ЮгПроектИнсталляция", исполнительный директор ООО "Стройконцепт";

2) Мезенцева Т.А.: финансовый директор индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., единственный учредитель и генеральный директор ООО "Стройконцепт", единственный учредитель ООО "Дон Мьюзик";

3) Мотылев Н.А.: юрист индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., руководитель юридической службы "ЮгПроектИнсталляция", единственный учредитель и директор ООО "Согласие";

4) Зиновьев А.Р.: заместитель директора индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., технический директор ООО "Стройконцепт";

5) Харьковская М.Ю.: главный бухгалтер индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., индивидуальный предприниматель Харьковская М.Ю.;

6) Бахтина И.Н.: бухгалтер индивидуального предпринимателя Болдырева А.А. и ООО "Кубаньмедиапроект";

7) Хижняк А.В.: менеджер по свету индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., менеджер "ЮгПроектИнсталляция", директор ООО "Сценасвета";

8) Васильченко О.А.: менеджер проектного отдела индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., заместитель директора по развитию "ЮгПроектИнсталляция", директор ООО "Кубаньмедиапроект";

9) Болдырев А.А. менеджер проектного отдела индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., его реквизиты используются ООО "Дон Мьюзик" для денежных перечислений, является сыном Болдырева А.А.;

10) Болдырева П.А.: директор розничного магазина "Шоу-Техника", начальник конструкторского отдела ООО "Дон Мьюзик", индивидуальный предприниматель Болдырева П.А., является дочерью Болдырева А.А.;

11) Гуревнин К.С.: инженер-проектировщик индивидуального предпринимателя Болдырева А.А., начальник проектного отдела "ЮгПроектИнсталляция", заведующий проектным отделом ООО "Стройконцепт";

12) Мезенцев Д.А.: индивидуальный предприниматель Мезенцев Д.А., является братом Мезенцевой Т.А.

Управление выявило системное множество закупочных процедур, участниками которых были в различном составе индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., индивидуальный предприниматель Мезенцев Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", ООО "Согласие", общество и ООО "Кубаньмедиапроект" и в ходе которых хозяйствующие субъекты отказались от конкуренции друг с другом с целью заключить контракт одним из них (82 аукционные процедуры). Заявки на участие в аукционе готовятся сотрудниками указанных лиц совместно. Заявки подаются с минимальной разницей по времени с использованием общей инфраструктуры (используется несколько одних и тех же IP-адресов). Во время проведения процедуры торгов ценовые предложения подаются с использованием общей инфраструктуры (используется несколько одних и тех же IP-адресов). Победителем аукциона признается участник с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта до 1,5%. В рамках реализации антиконкурентного соглашения (картеля) его участниками по указанным 82 аукционам получен общий доход (сумма заключенных контрактов) в размере 301 047 233 рублей 09 копеек. В ходе проведенных аукционов цели участников сговора достигнуты - интересы участников сговора были удовлетворены, так как государственный контракт заключался с минимальным снижением, а иные участники закупок выполняли свою роль в качестве подстраховки и создания видимости конкурентных закупок, что свидетельствует об антиконкурентном соглашении между данными участниками. Конкурентные отношения, которые подразумевают ценовую состязательность и конкурентную борьбу между участниками указанных закупок, направленную на снижение цены контракта, заменены сознательным объединением совместных действий до начала торгов; изложенные обстоятельства привели к заключению государственных контрактов с минимальным понижением цены.

Вместе с тем, как верно указали судебные инстанции, целью проведения открытых аукционов на право заключения государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и целью развития (поддержание) конкуренции является экономия бюджетных средств. Действия перечисленных участников, отказавшихся от соперничества, противоречат Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Действия, продемонстрированные хозяйствующими субъектами, направлены на заключение государственных контрактов с минимальным понижением цены, т. е. направлены на получение из бюджета максимально возможной суммы денежных средств в виде оплаты по ценам, не прошедшим конкурентный фильтр посредством аукционной состязательности добросовестных претендентов/участников. Подобная синхронность возможна только в случае, если действия каждого хозяйствующего субъекта заранее известны другому.

Индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., индивидуальный предприниматель Мезенцев Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", общество и ООО "Кубаньмедиапроект", являясь условными конкурентами при проведении перечисленных закупочных процедур, заранее согласовали своё поведение при проведении указанных аукционов; это позволило каждому выиграть свой аукцион с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта до 1,5%.

Установленные управлением косвенные обстоятельства (отсутствие конкуренции, фактическое расположение по одному адресу, использование одной инфраструктуры для участия в закупках, формирование заявок сотрудниками перечисленных лиц, наличие взаиморасчетов) не запрещено действующим законодательством и само по себе не свидетельствует о заключении антиконкурентного сговора.

В соответствии с должностными инструкциями, сотрудники компаний обязаны выполнять распоряжения и задачи непосредственного руководителя в отношении группы компаний, принимать участие в аукционах и торгах на электронных торговых площадках от лица указанных хозяйствующих субъектов, взаимодействовать с менеджерами и руководителями отделов указанных хозяйствующих субъектов по специфике и ценообразованию предлагаемой продукции и технической части заявок. Индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., индивидуальный предприниматель Мезенцев Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", общество и ООО "Кубаньмедиапроект" прямо указали, что имела место совместная подготовка к участию в закупочных процедурах, заранее распределение ролей, сознательный отказ от конкуренции при участии в закупочных процедурах (акт от 10.04.2020 N 468).

Отклоняя довод о том, что индивидуальный предприниматель Болдырев А.А., индивидуальный предприниматель Мезенцев Д.А., ООО "Дон Мьюзик", ООО "Сценасвета", ООО "Стройконцепт", общество и ООО "Кубаньмедиапроект" представляют собой холдинг, подконтрольный одному лицу, в силу чего создают единый экономический субъект, на который требования части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ о защите конкуренции не распространяются, суды обоснованно учли, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия соглашения о сотрудничестве, ведении консолидированной финансовой отчетности группой компаний.

Факт перекрестного состава работников, и заключение договоров доверительного управления долей в обществах, не может быть приравнен к договору об осуществлении функций исполнительного органа юридического лица, как то предусмотрено пунктом 2 части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Довод общества о том, что в материалах дела отсутствует анализ состояния конкуренции, был предметом исследования суда апелляционной инстанции и правомерно отклонен, поскольку описание полученных результатов (отчет/обзор) об итогах анализа состояния конкуренции имеется в материалах дела (т. 1, л. д. 154 - 162; т. 2, л. д. 39 - 40).

Довод кассационной жалобы о том, что управлением не проведены некоторые этапы при проведении анализа состояния конкуренции (определение состава хозяйствующих субъектов - участников "вертикального" соглашения (в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства), действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке), был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и получил надлежащую оценку. При рассмотрении дела в суде первой инстанции судом рассмотрено и удовлетворено ходатайство общества о приобщении заключения специалистов федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Северо-Кавказский Федеральный Университет" от 19.05.2021 N 89-И-21, в котором указано, что на основании договора от 18.05.2021 N 05-И-21 выполнено экспертное исследование (научно-исследовательская работа) специалистами центра судебной экспертизы и экспертных исследований (НОЦСЭЭИ). С учетом того, что анализ состояния конкуренции, проведенный управлением, полностью соответствует требованиям приказа Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", а общество не представило доказательств, опровергающих данное обстоятельство, заключение от 19.05.2021 N 89-И-21 не может заменить уже проведенный управлением анализ, имеющийся в материалах дела.

Апелляционный суд дал надлежащую оценку представленным в материалы дела договорам доверительного управления, по условиям коорых Болдырев А.А. получил в доверительное управление доли в размере более 70% в уставных капиталах ответчиков (договор с ООО "Сценасвета" от 10.01.2016 б/н, договор с ООО "Дон Мьюзик" от 01.09.2016 N 5-М, договор с ООО "Стройконцепт" от 01.09.2016 б/н, договор с ООО "Кубаньмедиапроект" от 10.01.2019 б/н, договор с обществом от 10.01.2019 N 1). Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов, направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 данного Кодекса. Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.05.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2021 по делу N А63-1102/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

С.М. Илюшников М.Г. Калашникова