Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 марта 2022 г. N Ф08-1287/22 по делу N А53-5351/2021

г. Краснодар

11 марта 2022 г.

Дело N А53-5351/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Посаженникова М.В. и Черных Л.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Емтыль Ф.А., при участии в судебном заседании от правительства Ростовской области (ИНН 6163021657, ОГРН 1026103170334) - Венецкой Е.И. (доверенность от 17.05.2021), от общества с ограниченной ответственностью "Агентство инвестиционного развития" (ИНН 6167073166, ОГРН 1106195001604) - Воложаниной А.Л. (доверенность от 28.02.2022), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Иваненко И.С. (доверенность от 10.01.2022), в отсутствие Грипас Н.О., извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием систем системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание) кассационные жалобы правительства Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Агентство инвестиционного развития" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2021 по делу N А53-5351/2021, установил следующее.

ООО "Агентство инновационного развития" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 25.11.2020 N 26337/05 по делу N 061/01/17-315/2020 (делу присвоен номер А53-5351/2021).

Определением суда от 04.03.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Грипас Н.О. (далее - предприниматель), правительство Ростовской области (далее - правительство).

Правительство обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения управления от 25.11.2020 N 061/01/17-315/2020 (делу присвоен номер А53-5624/2021).

Определением суда от 25.03.2021 по делу N А53-5624/2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество и предприниматель.

Определением суда от 29.04.2021 дела N А53-5351/21 и А53-5624/21 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А53-5351/2021.

Решением суда от 30.07.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 02.12.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и удовлетворить его требования. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Выводы судов о том, что действия правительства по установлению нестоимостного критерия со значимостью 70% направлено на ограничение конкуренции, исключение возможности подачи заявки иными лицами и нарушают положения пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), являются ошибочными. Суды ошибочно заключили о создании действиями правительства преимущественных условий для участия в торгах обществу.

В кассационной жалобе правительство просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Выводы судов о том, что правительством допущены нарушения в части установления квалификации участника, а именно в части подтверждения опыта путем предоставления государственных контрактов, противоречат содержанию конкурсной документации. Вывод управления о том, что услуга по развитию и доработке автоматизированной информационной системы МФЦ не является сложной специфической услугой, не соответствует действительности. Ни действующим законодательством, ни положениями конкурсной документации не установлено территориальное ограничение на участие в спорных закупках потенциальных участников из других регионов Российской Федерации.

В отзыве на жалобы управление просит судебные акты оставить без изменения, отказать в их удовлетворении.

В судебном заседании представители правительства и общества поддержали доводы жалоб, просили судебные акты отменить, а представитель управления отклонил их по мотивам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управлении на рассмотрении находились материалы прокуратуры Ростовской области, которой была проведена проверка информации заместителя полномочного представителя Президента Российской Федерации в Южном федеральном округе Беляка Л.Л. о возможных признаках нарушения, в том числе антимонопольного законодательства, правительством от 18.12.2019. Прокуратура Ростовской области передала в управление указанную информацию для рассмотрения в пределах компетенции. По итогам исследования информации антимонопольный орган установил, что правительством в 2017 - 2019 годах проведены открытые конкурсы на услуги по техническому обслуживанию, а также по доработке и развитию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области, а именно:

- открытый конкурс от 12.04.2019 N 0158200003319000073 на услуги по техническому обслуживанию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области, начальная минимальная цена контракта (алее - НМЦК) - 2 995 тыс. рублей, подана единственная заявка общества, контракт заключен по цене 2 990 тыс. рублей;

- открытый конкурс от 12.04.2018 N 0158200003318000064 на услуги по техническому обслуживанию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области, НМЦК - 2 995 тыс. рублей, поданы две заявки общества и предпринимателя, победителем признано общество, контракт заключен по цене 2 990 тыс. рублей;

- открытый конкурс от 06.04.2018 N 0158200003318000061 на услуги по доработке и развитию интегрированной информационной сети МФЦ Ростовской области, НМЦК - 3 995 тыс. рублей, поданы две заявки общества и предпринимателя, победителем признано общество, контракт заключен по цене 3 990 тыс. рублей;

- открытый конкурс от 28.04.2017 N 0158200003317000077 на доработку интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в целях организации предоставления услуг субъектам малого и среднего предпринимательства, НМЦК - 4 264 тыс. рублей, поданы две заявки общества и предпринимателя, победителем признано общество, контракт заключен с победителем по цене 4 264 тыс. рублей;

- открытый конкурс от 27.04.2017 N 0158200003317000072 на доработку интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в целях организации предоставления услуг субъектам малого и среднего предпринимательства, НМЦК - 936 тыс. рублей, поданы две заявки общества и предпринимателя, победителем признано общество, контракт заключен по цене 936 тыс. рублей;

- открытый конкурс от 28.03.2017 N 0158200003317000046 на услуги по доработке и развитию Интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области, НМЦК - 1 295 тыс. рублей, поданы две заявки общества и предпринимателя, победителем признано общество, контракт заключен по цене 1 295 тыс. рублей;

- открытый конкурс от 30.03.2017 N 0158200003317000057 на услуги по техническому обслуживанию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области, НМЦК - 2 995 тыс. рублей, поданы две заявки общества и предпринимателя, победителем признано общество, контракт заключен по цене 2 995 тыс. рублей.

Пунктом 26 информационной карты конкурсной документации по перечисленным закупкам установлены следующие критерии оценки на участие в открытом конкурсе: цена контракта (значимость критерия - 30%, коэффициент значимости - 0,3); квалификация участника закупки (значимость критерия - 70%, коэффициент значимости - 0,7).

Рейтинг заявки по критерию оценки "цена контракта" - оценка в баллах, получаемая участником закупки по результатам оценки по критерию цены контракта с учетом коэффициента значимости критерия оценки "цена контракта".

Рейтинг заявки по критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта оказания услуг, связанного с предметом контракта" (далее - квалификация), оценка в баллах, получаемая участником закупки по результатам оценки по критерию оценки квалификации с учетом коэффициента значимости критерия оценки "квалификация".

Оценка заявок на участие в перечисленных открытых конкурсах по критерию "квалификация" осуществляется с учетом количества исполненных контрактов (договоров) сопоставимого характера, где под контрактами (договорами) сопоставимого характера понимаются контракты (договоры) на выполнение работ (оказание услуг) в сфере организации предоставления государственных и муниципальных услуг с использованием автоматизированных информационных систем МФЦ, включая их создание и (или) модернизацию, и (или) обслуживание, и (или) техническое, и (или) методическое сопровождение проектов с 2018 по 2019 год (2016 - 2018 годы, 2015 - 2018 годы), стоимостью не менее 600 тыс. рублей. Лучшим условием исполнения контракта (договора) является наибольшее значение показателя.

Таким образом, конкурсная документация заказчика связывает опыт участника торгов с выполнением работ по государственным и муниципальным контрактам ранее.

Подтверждением опыта участника по выполнению работ (оказанию услуг) является информация из таблицы "Опыт участника по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема" рекомендуемой формы "Документы, подтверждающие квалификацию участника открытого конкурса" части IV конкурсной документации с приложением копий исполненных контрактов (договоров), включая все листы и приложения к ним, копий актов приемки выполненных работ (оказанных услуг) и иных документов, подтверждающих их исполнение.

При оценке по данному показателю информация об опыте участника по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема засчитывается при условии предоставления в качестве подтверждения всех перечисленных в предыдущем абзаце документов в отношении каждого реализованного контракта (договора). В случае непредставления хотя бы одного из перечисленных документов либо представления документов, не соответствующих установленным конкурсной документацией требованиям, информация не засчитывается в отношении тех реализованных контрактов (договоров), по которым не представлены подтверждающие документы либо представлены документы, не соответствующие установленным требованиям.

В случае, если в документах, представленных для подтверждения квалификации участника (контрактах (договорах), актах приемки выполненных работ (оказанных услуг), не будут указаны предмет контракта (договора), стоимость контрактов (договоров), такие документы при оценке и сопоставлении заявок комиссией приняты (зачтены) не будут. Однако опыт работ (в том числе сопоставимых) никак не связан с организационно-правовой формой заказчика.

Само по себе указание на муниципального или государственного заказчика не определяет стоимость, а также перечень и состав работ, которые выполнены исполнителем в рамках контракта.

Антимонопольный орган указал, что установленный заказчиком порядок оценки заявок по показателю "Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта в связи с отсутствием установленной зависимости между количеством ранее исполненных или реализуемых муниципальных или государственных контрактов и фактическим опытом участника закупки.

Кроме того, значимость критерия, отражающего качество и квалификацию участников, равного 70%, привела к следующим итогам: победителем конкурса N 0158200003319000073 является общество, подавшее единственную заявку; победителем конкурса N 0158200003318000064 значится общество, набравшее 100 баллов, предприниматель - 29,96 баллов; победителем конкурса N 0158200003318000061 является общество, набравшее 100 баллов, предприниматель - 29,96 баллов; победителем конкурса 0158200003317000077 является общество - 99,55 баллов, предприниматель - 30,00 баллов; победителем конкурса N 0158200003317000072 значится общество - 98,85 баллов, предприниматель - 30,00 баллов; победителем конкурса N 0158200003317000046 является общество - 99,88 баллов, предприниматель - 30,00 баллов; победителем конкурса N 0158200003317000057 является общество - 99,95 баллов, предприниматель - 30,00 баллов. Суды указали, что при предложении меньшей цены победителем становится участник, имеющий предыдущие контракты по предмету конкурса, - опыт аналогичных работ.

Таким образом, управление пришло к выводу о том, что действия правительства по установлению в закупочных документах критерия оценки заявок о наличии опыта выполнения работ (оказание услуг) в сфере организации предоставления государственных и муниципальных услуг с использованием автоматизированных информационных систем МФЦ, включая их создание и (или) модернизацию, и (или) обслуживание, и (или) техническое, и (или) методическое сопровождение проектов за 2018 - 2019 годы (2016 - 2018 годы, 2015 - 2018 годы), стоимостью не менее 600 тыс. рублей и значимостью данного критерия 70%, содержат в себе признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что и послужило основанием для возбуждения данного дела.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела 25.11.2020 управление вынесло решение о признании правительства нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, которые привели (могли привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Полагая, что названное решение является незаконным, общество и правительство обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его незаконным и отмене.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 4, 17, 22, 23, 29 Закона о защите конкуренции, статьями 8, 27, 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), правовой позицией, содержащейся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2017 N 305-КГ17-2243.

Суды исходили из следующих обстоятельств.

Аналитический отчет, содержащий результаты исследования рынка по проведению торгов, предметом которых являются услуги по техническому обслуживанию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области, услуги по доработке и развитию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области, проведен на основании пункта 10.9 приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок), в соответствии с которым по делам, возбужденным по статье 17 Закона о защите конкуренции, аналитический отчет в обязательном порядке включает в себя только два пункта - определение временного интервала и предмета торгов, что и отражено в аналитическом отчете. Таким образом, аналитический отчет в рамках дела N 061/01/17-315/2020 подготовлен в объеме, необходимом для принятия решения и в соответствии с Порядком.

Из материалов дела видно, что представленные сторонами в рамках этого дела документы, письменные и устные пояснения не опровергают содержащиеся в материалах дела доказательства того, что при проведении конкурсов N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 0158200003317000072, 158200003317000046, 0158200003317000057 предоставлены преимущества определенным участникам, конкуренция фактически была исключена. Открытые конкурсы проведены в рамках Закона N 44-ФЗ с использованием бюджетных средств (бюджета Ростовской области). Заявки на участие в рассматриваемых закупках подавались 1 - 2 хозяйствующими субъектами. При этом победителем во всех конкурсах признано общество по фактически начальной (максимальной) цене контракта либо совсем с незначительным снижением (на 5 тыс. рублей).

Антимонопольный орган пришел выводу о том, что возможная экономия бюджетных средств в размере, составляющем разницу между ценой, по которой заключен контракт, и минимальной предложенной ценой не обеспечена. Таким образом, цель проведения государственной закупки - экономия бюджетных средств - не достигнута.

Как следует из материалов, представленных в управление 12.10.2020 под грифом "Для служебного пользования", Грипас Н.О. является родной сестрой Тагаевой О.О. - супруги директора общества, владеющего долей в уставном капитале общества в размере 61,74%.

С учетом изложенного общество и предприниматель (лица, подавшие заявки на участие в упомянутых закупках) в соответствии с пунктом 8 статьи 9 Закона о защите конкуренции входят в одну группу лиц, то есть выступают в качестве одного хозяйствующего субъекта. Данное обстоятельство может свидетельствовать о формальной подаче заявки предпринимателем без реального намерения заключить контракт, а с целью обеспечить признание конкурсов состоявшимися.

Как указали суды, фактическая конкуренция участников при проведении данных закупок отсутствовала (участвовал только один хозяйствующий субъект, заключивший контракт с небольшим снижением либо по НМЦК). При проведении закупок заказчик установил только 2 критерия - цена контракта (значимость критерия - 30%, коэффициент значимости - 0,3), квалификация участника закупки (значимость критерия - 70%, коэффициент значимости - 0,7). Таким образом, чтобы стать победителем в рассматриваемых конкурсах либо как минимум являться реальным конкурентом для других участников, необходимо иметь опыт оказания услуг именно для МФЦ (многофункциональных центров), то есть опыт выполнения работ по государственным и муниципальным контрактам, связанными с указанными центрами.

Доводы жалоб об отсутствии ущемления прав иных лиц в связи с тем, что заявки подавали только общество и предприниматель, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонены как несостоятельные, поскольку факт отсутствия заявок от иных хозяйствующих субъектов прямо свидетельствует о том, что критерий закупочной документации "опыт оказания аналогичных услуг в сфере организации предоставления государственных и муниципальных услуг с использованием автоматизированных информационных систем МФЦ, включая их создание и (или) модернизацию, и (или) обслуживание, и (или) техническое, и (или) методическое сопровождение проектов за 2018 - 2019 годы (2016 - 2018 годы, 2015 - 2018 годы), стоимостью не менее 600 тыс. рублей" и значимостью 70% заведомо ограничил конкуренцию и исключил возможность подачи заявок иными лицами.

Довод правительства о том, что по рассматриваемым конкурсам жалобы от хозяйствующих субъектов не поступали, не свидетельствует о правомерности установления указанного критерия. Возможность квалификации действий заказчика по пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не ставится в зависимость от наличия либо отсутствия поданных жалоб.

Из проведенного антимонопольным органом анализа перечисленных закупок, хронологической цепочки обстоятельств, предшествующих проведению рассматриваемых конкурсов, взаимосвязи должностных лиц заказчика и участников рынка (закупок) можно сделать вывод о том, что указанный критерий включен в конкурсные документации в целях создания преимуществ конкретному участнику - обществу, что фактически направлено на устранение конкуренции. Первичным документом, на основании которого в последующем проводились конкурсы по техническому обслуживанию и доработке интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области, является государственный контракт от 01.09.2011 N 246, заключенный администрацией Ростовской области (в настоящее время - правительство) (заказчик) и НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" (исполнитель), предметом которого является оказание услуг по развитию сети многофункциональных центров предоставления государственных и муниципальных услуг Ростовской области. Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области является основой для работы портала единой сети МФЦ Ростовской области, мобильного приложения "МФЦ РО" (на Android и IOS), портала оказания бесплатной юридической помощи "Правовая помощь онлайн"; интерактивного помощника бизнесмена, ситуационного центра уполномоченного МФЦ. Цена контракта составляет 27 950 тыс. рублей.

В соответствии с пунктом 1.3 договора заказчик вправе использовать переданные ему исполнителем результаты услуг и распоряжаться ими. Вместе с тем в силу пункта 1.4 договора заказчик не обладает исключительными правами на разработанное программное обеспечение. Какого-либо обоснования включения в договор пункта 1.4 и принятия решения заказчиком не принимать на себя исключительные права на результат интеллектуальной деятельности в материалы дела не представлено.

29 ноября 2012 года правительство и НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" на безвозмездной основе заключили лицензионный договор N 1 о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности. В рамках данного договора НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" (лицензиар) передало на условиях простой (неисключительной) лицензии право использования результата интеллектуальной деятельности в виде программного обеспечения для ЭВМ "Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области".

В соответствии с пунктом 1.2 данного договора исключительное право на результаты интеллектуального труда принадлежит НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" (лицензиару).

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что лицензиар передает лицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности следующими способами: под фирменным наименованием и стилем лицензиата; публиковать (выпускать в свет), т. е. сообщать в какой-либо форме или каким-либо способом неопределенному кругу лиц; не считается публикацией информирование широкого круга лиц о назначении, функциях, технических и прочих характеристиках; предоставлять право использования другому лицу по сублицензионному договору путем распространения размноженных материальных носителей результата интеллектуальной деятельности среди конечных пользователей (потребителей, осуществляющих функциональное использование).

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены договором. При этом исключительное право на данный результат интеллектуальной деятельности (программного обеспечения для ЭВМ "Интегрированная информационная система единой сети МФЦ Ростовской области") в уполномоченных органах не зарегистрировано. Доказательства, свидетельствующие об обратном, в материалы дела не представлены.

Согласно сублицензионному договору от 04.07.2013 N 1 правительством ПСУ РО "УМФЦ" передано право использования данного продукта на основании простой (неисключительной) лицензии. Каждому МФЦ передано право использования указанной программы на основании простой (неисключительной) лицензии в соответствии с субсублицензионными договорами, заключенными ПСУ РО "УМФЦ" и муниципальными учреждениями МФЦ.

При этом анализ информации, содержащейся в ЕГРЮЛ, Seldon.Basis, материалов, представленных в управление прокуратурой Ростовской области, УФСБ по Ростовской области (вх. от 12.10.2020) под грифом "Для служебного пользования", позволил прийти к выводу о взаимосвязи НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" и общества - победителя закупок N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 0158200003317000072, 0158200003317000046, 158200003317000057, а также должностных лиц правительства с указанными хозяйствующими субъектами. Так, общество создано в 2010 году; его учредителями являлись НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" (доля в уставном капитале - 25%) и Баранов А.В. (доля в уставном капитале - 75%).

В 2015 году принято решение об увеличении размера уставного капитала общества (до 55 588 067 рублей). Доли распределились следующим образом: 24,83% - НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт, 0,01% - Баранов А.В., 15,16% - Рудой В.В. С 14.12.2015 Рудой В.В. назначен на должность заместителя губернатора Ростовской области. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что эти обстоятельства свидетельствуют о взаимосвязи должностных лиц правительства (заказчик), НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" и общества.

Довод правительства о том, что Рудой В.В. не мог оказывать влияния на проведение перечисленных закупок, поскольку закупочные документации составлялись другим лицом - Дядьковым Т.П., был предметом исследования судебных инстанций и правомерно отклонен ввиду следующего.

В соответствии с указом губернатора Ростовской области от 13.01.2015 N 1 "О распределении обязанностей между заместителями губернатора Ростовской области" (размещенным в открытом доступе) Рудой В.В. в числе прочего ведет вопросы информационно-аналитического обеспечения деятельности губернатора Ростовской области и правительства, информационного обеспечения структурных подразделений правительства с использованием технических средств приема, передачи и обработки данных, формирования единой информационной политики, формирования электронного правительства, оказания государственных и муниципальных услуг, организации рассмотрения обращений граждан. При этом Рудой В.В. осуществляет в числе прочего руководство управлением инноваций в органах власти правительства, управлением информационной политики правительства, управлением региональной и муниципальной политики, участвует в заседаниях правительства с правом решающего голоса. По поручению губернатора Ростовской области ведет заседания правительства, курирует деятельность министерства информационных технологий и связи Ростовской области, ГКУ Ростовской области "Уполномоченный многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг"; возглавляет координационные, совещательные и иные коллегиальные органы при правительстве по направлениям своей деятельности в соответствии с обязанностями, возложенными указом. Более того, как следует из пояснений правительства, проведение рассматриваемых конкурсов осуществлялось при согласовании отделом инноваций правительства, функции управления которого возложены на Рудого В.В. Кроме того, Рудой В.В. непосредственно курировал деятельность ГКУ Ростовской области "Уполномоченный многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг". 26 июля 2012 года в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" подало заявление от 10.07.2012 на государственную регистрацию программы для ЭВМ "ИИС МФЦ-Регион", созданной 01.12.2011 Рудым В.В. В свою очередь НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" выступало в качестве работодателя автора программы. Как следует из информации, представленной в управление под грифом "Для служебного пользования", ректором НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" Саниной Н.О. подано заявление в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности о регистрации в качестве авторов ИИС "МФЦРегион" в числе прочих Носко Б.П. и Баранова А.В. При этом Носко Б.П. ранее являлся начальником управления инноваций в органах власти правительства. 18 ноября 2015 года Рудой В.В. передал Бурову А.В. принадлежащую ему долю в уставном капитале общества в размере 75,16%. 7 июня 2016 года НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" передало Бурову А.В. долю в уставном капитале общества в размере 24,83%. В 2017 году Буров А.В. назначен на государственную должность председателя избирательной комиссии Ростовской области шестого созыва. В 2017 году доля в размере 0,03% в уставном капитале общества передана супруге Бурова А.В. Буровой Н.С. С 2013 года генеральным директором общества является Тагаев А.В. В 2018 году уставный капитал общества уменьшен до 24 294 рублей и распределен между собственниками Тагаевым А.В. (доля в уставном капитале - 61,74%) и Барановым А.В. (доля - 38,26%). При этом НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" 14.09.2017 прекратило свою деятельность путем ликвидации. Информация о том, каким образом и на основании каких документов осуществлялась НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" передача исключительных прав обществу, в материалы дела не представлена. Правительством и обществом заключено 6 лицензионных договоров о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности (на условиях простой (неисключительной) лицензии (лицензионный договор от 11.10.2016 N 1 (пакет обновлений интегрированной информационной систем единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 04.05.2016 N 203 на оказание услуг по интеграции информационных системы областной сети МФЦ); лицензионный договор от 19.12.2016 N 2 (пакет обновлений интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 08.11.2016 N 374 на оказание услуг по доработке интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области); лицензионный договор от 23.10.2017 N 1 (пакет обновлений интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 15.05.2017 N 210 на оказание услуг по доработке и развитию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области); лицензионный договор от 27.10.2017 N 2 (пакет обновлений интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 22.06.2017 N 261 на оказание услуг по доработке и развитию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области); лицензионный договор от 03.11.2017 N 3 (пакет обновлений интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 22.06.2017 N 260 на оказание услуг по доработке и развитию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области); лицензионный договор от 27.11.2018 N 1 (пакет обновлений интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области в рамках государственного контракта от 28.05.2018 N 297 на оказание услуг по доработке и развитию интегрированной информационной системы единой сети МФЦ Ростовской области)). Указанные договоры заключены на безвозмездной основе. Анализ закупок, размещенных в ЕИС, свидетельствует о том, что до ликвидации НОУ ВПО "Ростовский социально-экономический институт" активно принимало участие в закупках правительства. После ликвидации указанного учреждения победителем закупок на программное обеспечение деятельности МФЦ являлось общество.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что именно общество полностью соответствует критерию, установленному правительством в закупочных документациях N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 0158200003317000072, 158200003317000046, 0158200003317000057 (наличие опыта выполнения аналогичных работ, по которым понимается количество исполненных контрактов (договоров) сопоставимого характера: контракты (договоры) на выполнение работ (оказание услуг) в сфере организации предоставления государственных и муниципальных услуг с использованием автоматизированных информационных систем МФЦ). С учетом значимости данного критерия в размере 70% возможность у участника закупки, ранее имевшего только незначительный опыт оказания указанных услуг (либо не имеющего такового), одержать победу в конкурсах N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 158200003317000072, 0158200003317000046, 0158200003317000057 фактически отсутствовала, даже в случае существенного снижения НМЦК. Указанное обстоятельство подтверждается отсутствием конкуренции при проведении закупок, то есть участие в конкурсах только общества и предпринимателя (участники одной группы лиц). Установив в закупочных документациях N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077, 158200003317000072, 0158200003317000046, 0158200003317000057 указанный критерий, заказчик фактически воспрепятствовал участию в торгах, доступу на рынок иным хозяйствующим субъектам, кроме общества. Объективного и надлежащего обоснования целесообразности и необходимости установления данного критерия со значимостью 70%, заказчик не представил.

Суды признали обоснованным довод правительства об отсутствии прямых запретов на установление конкретных критериев оценки заявок в Законе N 44-ФЗ. Однако суды отметили, что в силу части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Данная норма корреспондируется с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, предусматривающего запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также запрет на создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах. Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок оценки и сопоставления заявок не освобождают его от обязанности при формировании закупочной документации соблюдать иные требования действующего законодательства. В рассматриваемом случае негативные последствия действий заказчика привели к необоснованному сокращению числа участников закупок.

Довод правительства о том, что проведенный им опрос хозяйствующих субъектов показал, что установленный в закупочных документациях критерий является допустимым и не ограничивает конкуренцию, был предметом исследования судебных инстанций и получил надлежащую оценку. Как указали суды, подтверждения того, что опрошенные хозяйствующие субъекты действительно имели намерение (даже при отсутствии спорного критерия) участвовать в проведенных конкурсах, заказчик не представлены, равно как и доказательства того, что интересы иных организаций (не участвующих в опросе) указанное условие документации не ущемило (не могло ущемить).

Ссылка правительства на решения судов общей юрисдикции правомерно признана необоснованной, поскольку из судебных актов не следует, что судом производилось исследование всех обстоятельств, рассматриваемых в рамках данного дела.

Как указали суды, правительство не представило в материалы дела документы и информацию о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства вызвано чрезвычайными, объективно непредвиденными обстоятельствами, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данной организации, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.

На основании изложенного выводы судов о том, что при проведении закупок N 0158200003319000073, 0158200003318000064, 0158200003318000061, 0158200003317000077 0158200003317000072, 0158200003317000046, 0158200003317000057 правительство нарушило пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах; данные действия заказчика повлекли существенное нарушение прав и законных интересов организаций (хозяйствующих субъектов), поскольку фактически исключили конкуренцию при проведении закупок, являются верными.

Довод представителя правительства о том, что суд первой инстанции сделал выводы в отсутствие в материалах дела конкурсной документации, подлежит отклонению как противоречащий фактическим обстоятельствам. Управление посредством электронного сервиса "Мой арбитр" 31.03.2021 заявило ходатайство о приобщении копии материалов проверки на 921 листе. Представленные управлением документы приобщены в электронном виде (т. 1, л. д. 140 - 141).

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов, направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 данного Кодекса. Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2021 по делу N А53-5351/2021 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

М.В. Посаженников Л.А. Черных