Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 июня 2022 г. N Ф08-4727/22 по делу N А53-27158/2021

г. Краснодар

20 июня 2022 г.

Дело N А53-27158/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Черных Л.А. и Герасименко А.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Филипповой Е.Н., при участии в судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области (судебное поручение исполняет судья Корниенко А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мальченко К.В.) от заявителя - федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр онкологии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (ИНН 6167034142, ОГРН 1026104161423) - Потапова Н.А. (доверенность от 31.01.2022), Карташовой Т.В. (доверенность от 18.01.2022), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Моргунова В.В. (доверенность от 26.04.2022), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Салеко" (ИНН 6316266801, ОГРН 1206300043531), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2022 по делу N А53-27158/2021, установил следующее.

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр онкологии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - учреждение) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решений от 25.06.2021 по делам N 061/06/64-1108/2021, 061/06/04-1109/2021 в части пунктов 2, 3, 4, 5.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Салеко".

Решением суда от 11.11.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что заказчиком в документации не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N 1236). При этом, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, в ЕИС не размещено. Заказчик изложил противоречиво и неоднозначно положения Инструкции по подготовке заявки на участие в аукционе.

Постановлением от 11.02.2022 суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 11.11.2021, признал недействительными пункты 2, 3, 4, 5 решений управления от 25.06.2021 по делам N 061/06/64-1108/2021, 061/06/64-1109/2021.

Судебный акт мотивирован тем, что в составе комплекса медицинского оборудования поставляются программные пакеты, которые отражены в регистрационном удостоверении на конкретное медицинское изделие, составляющие неотъемлемую часть функционала приобретаемого оборудования, представляют собой "прошивку". Рассматриваемой закупкой не предусмотрена поставка программного обеспечения как отдельного товара. Функциональная и технологическая взаимосвязь аппаратной части оборудования и программного обеспечения исключает возможность раздельной закупки данного оборудования. В материалах дела отсутствуют доказательства возможного ввода в эксплуатацию данного медицинского оборудования в отсутствие его программного обеспечения, предусмотренного медицинским удостоверением. Равно как и доказательств того, что данное оборудование может работать с иными системами программного обеспечения, отличными от тех которые указаны заказчиком. По запросу суда управление на примере технических характеристик предмета закупки не пояснило, что именно по их мнению в разделе 3 Инструкции по подготовке заявки на участие в аукционе приведено учреждением неверно. Подробное изложение порядка раскрытия характеристик и значений товара, в рассматриваемом случае, не является нарушением Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В кассационной жалобе управление просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указал, заказчик в документации об аукционе не установил запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, в соответствии с постановлением N 1236. При этом в ЕИС не размещено обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения происходящего из иностранных государств. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что спорное программное обеспечение, установленное в необходимом для поставки оборудования, не относится к включенным в пункт 2 постановления N 1236 обстоятельствам, опровергается фактическими материалами дела. Обосновывая действия заказчика по формированию противоречивой инструкции, как соответствующие части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), суд апелляционной инстанции допустил несоответствии выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, а также нарушение и неправильное применение норм материального права.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнении к нему учреждение считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители учреждения в судебном заседании просили постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как видно из материалов дела, учреждение 10.06.2021 разместило извещение о проведении электронного аукциона N 0358100011621000252 по определению победителя на право заключить контракт по поставке медицинского оборудования (Система линейного ускорителя). Начальная (максимальная) цена контракта составила 41 559 300 рублей.

ООО "МН Медикал" и ООО "Салеко" обратились в управление с жалобами на положения документации об указанном аукционе, по результатам рассмотрения которых управление вынесло решение от 25.06.2021, в соответствии с которым признало жалобу ООО "МН Медикал" необоснованной; признало жалобу ООО "Салеко" частично обоснованной; признало заказчика нарушившим часть 3 статьи 14, часть 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ; выдало заказчику, аукционной комиссии заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов, внесении изменений в документацию об аукционе; указало рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица заказчика.

Считая, что пункты 2 - 5 решений управления являются недействительными, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, определив, что объектом закупки является поставка медицинского оборудования и программного обеспечения для нужд заказчика (пакет программ для сбора и обработки изображений; программное обеспечение для регистрации во время процедуры лучевой терапии полученного томографического изображения и сравнения с изображением из системы дозиметрического планирования; программное обеспечение для функционирования системы), согласился с позицией управления о наличии в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции правильно применил положения статей 14, 24, 42, 59 Закона N 44-ФЗ и пункты 2, 2.1 постановления N 1236.

Суд апелляционной инстанции учел, что предметом закупки являлось медицинское оборудование (система линейного ускорителя). Программное обеспечение являлось частью медицинского оборудования - специализированным программным обеспечением и не могло рассматриваться как отдельный самостоятельный товар, поэтому не могло относиться к перечисленным в постановлении N 1236 товарам, в отношении которых распространяется соответствующий запрет. В составе комплекса медицинского оборудования поставляются программные пакеты, которые отражены в регистрационном удостоверении на конкретное медицинское изделие, составляющие неотъемлемую часть функционала приобретаемого оборудования, представляют собой "прошивку".

Так, согласно медицинскому удостоверению от 08.05.2020 N ФСЗ 2010/07755 на медицинское изделие Система лучевой терапии TrueBeam с принадлежностями (производитель Вариан Медикал Системс, Инк. (США)) программное обеспечение "Ария" и "Эклипс" входит в состав указанного медицинского изделия.

Согласно медицинскому удостоверению от 17.11.2020 N ФСЗ 2011/10507 на Систему роботизированную радиотерапевтическую медицинскую Elekta Infinity с принадлежностями (производитель Электа Лимитед (Великобритания)) программное обеспечение входит в состав указанного медицинского изделия.

Таким образом, рассматриваемой закупкой не предусмотрена поставка программного обеспечения как отдельного товара. Доказательства обратного управление в материалы дела не представило.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства возможного ввода в эксплуатацию данного медицинского оборудования в отсутствие его программного обеспечения, предусмотренного медицинским удостоверением. Равно как и доказательств того, что данное оборудование может работать с иными системами программного обеспечения, отличными от тех которые указаны заказчиком. При этом как правильно установил суд апелляционной инстанции, функциональная и технологическая взаимосвязь аппаратной части оборудования и программного обеспечения исключает возможность раздельной закупки данного оборудования. Указанный вывод суда подтверждается медицинским удостоверением.

Апелляционная инстанция указала, что заказчик ставил целью приобрести рабочее медицинское изделие, поэтому указание в технической части аукционной документации в качестве характеристики наличие пакета программ для сбора и обработки изображений; программного обеспечения для регистрации во время процедуры лучевой терапии полученного томографического изображения и сравнения с изображением из системы дозиметрического планирования; программного обеспечения для функционирования системы, не свидетельствует о возможности приобретения оборудования без программного обеспечения при определении таких характеристик в качестве составляющей медицинского изделия.

Поскольку спорное программное обеспечение, установленное в необходимом для поставки оборудовании, не относится к включенным в пункт 2.1 постановления N 1236 обязательствам, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии со стороны заказчика нарушений части 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ.

Проверяя доводы управления о том, что в Инструкции по подготовке заявки на участие в аукционе (далее - Инструкция) в документации об аукционе приведен большой список терминов и символов, что создает условия для указания участниками в заявках неверных характеристик. Заказчик, излагая положения Инструкции, фактически не указал функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки в соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, чем нарушил часть 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе и инструкцию по ее заполнению.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В разделе 3 Инструкции по подготовке заявки на участие в аукционе заказчик, в том числе, установил:

- в случае если диапазон значений показателя сопровождается словами: "не менее", "не более", символом "-" и только этими словами/символом, участник должен указать одно точное значение параметра товара. При этом слова "не более", "не менее", символ "-", подразумевают, что значение, указанное заказчиком, включено в предел допустимых значений;

- в случае, если характеристики указаны в словесной конструкции "X или (либо) У" участник должен выбрать и указать только одну характеристику предлагаемого к поставке товара. В случае, если характеристики указаны в словесной конструкции "X и У" считать, что обе характеристики являются требуемыми заказчиком;

- не подлежат замене либо уточнению показатели, сопровождаемые словами "в диапазоне", "диапазон" (например, "хранение при температуре в диапазоне от 15 до 20 градусов" - участник оставляет диапазон без изменения с сохранением слов "от"/"до" и т. п.;

- в случае, если показатель сопровождается термином "диапазон", участник также указывает диапазонное значение, причем в случае, если указанный термин сопровождается словами "не менее", "не уже" или иными аналогичными участник может предложить значение диапазона равное либо более (шире) заявленного заказчиком, в случае, если указанный термин сопровождается словами "не более", "не шире" или иными аналогичными участник может предложить значение диапазона равное либо менее (уже) заявленного заказчиком;

- участником в заявке в обязательном порядке должны быть указаны все единицы измерения. В случае если показатели, определяющие линейные размеры товаров и их предельные отклонения, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "миллиметр". В случае, если показатели, определяющие площадь сечения тросов и кабелей, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "миллиметр квадратный". В случае, если показатели, определяющие площадь поперечного сечения, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "сантиметр квадратный". В случае если показатели, определяющие температуру, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "градус Цельсия". Участник закупки обязан указывать единицы измерения каждого из показателей, предложенных заказчику в своей заявке. В случае если показатели, определяющие размеры углов, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "градус";

- в случаях, прямо не описанных в настоящей Инструкции, считать, что показатели являются неизменными.

Вместе с тем, по запросу суда управление на примере технических характеристик предмета закупки не пояснило, что именно по их мнению в разделе 3 Инструкции приведено учреждением неверно.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции указал, что подробное изложение порядка раскрытия характеристик и значений товара, в рассматриваемом случае, не является нарушением Закона N 44-ФЗ, в связи с чем пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае оспариваемые пункты 2, 3, 4, 5 решения управления от 25.06.2021 не соответствуют Закону N 44-ФЗ, нарушают права и законные интересы учреждения, а, следовательно, подлежат признанию недействительными.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы суда апелляционной инстанции.

Ссылка управления на судебную практику по другим делам отклоняется, поскольку по каждому из них суды исходили из конкретных обстоятельств, не тождественных обстоятельствам рассмотренного дела.

Нормы права при рассмотрении дела применены судом апелляционной инстанции правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2022 по делу N А53-27158/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

А.Н. Герасименко Л.А. Черных