Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20-30-е гг. ХХ века) (Н.В. Курысь, С.Г. Тищенко, "Журнал российского права", N 10, октябрь 2003 г.)

Концессия и концессионное право
периода новой экономической политики
(20-30-е гг. ХХ века)

Современные исследователи часто обращаются к опыту, урокам и значению как новой экономической политики, так и концессионной деятельности государства в тот период. Интерес этот не случаен. Наряду со многими аспектами актуальности опыта нэпа в наше время прослеживается схожесть ситуаций в постепенном изменении экономики, активном внедрении частного капитала. Концессии, в свою очередь, были и являются одной из форм приложения частного капитала в тесном взаимном сотрудничестве с государством. Этим вопросам посвящен ряд работ, но наиболее крупное комплексное монографическое исследование за последние 70 лет принадлежит С.А. Сосне*(1), который разносторонне исследует вопросы концессионных соглашений с точки зрения теории и практики, включая исторический опыт.

К середине и к концу 20-х г. прошлого века появились работы Б.А. Ландау "Концессионное право Союза ССР" (1925 г.), И.Н. Бернштейна "Очерк концессионного права" (1930 г.) и их же в соавторстве с В. Машкевичем "Правовые условия концессионной деятельности в СССР" (1930 г.). Предметом исследования научно-практических изысканий было "концессионное право" как отрасль права, то есть совокупность правовых норм, регулирующих какую-либо сферу общественных отношений. При этом концессионные отношения регулировались не только нормами концессионного законодательства, но и нормами других отраслей права.

На обособленное положение концессионного права в структуре советского права времен нэпа влияли в том числе специфика отношений, регулируемых его нормами, а также наличие в структуре Правительства специального органа - Главконцесскома, регулирующего такие отношения. В свою очередь специфика концессионных отношений обусловлена их юридической природой, также как и норм, которыми они регулировались.

Правовая природа концессий

В 20-е годы вопрос о юридической природе концессионных соглашений был остро дискуссионным. Первенство в его рассмотрении о фактическом разграничении понятий арендного и концессионного договоров принадлежит мыслителям начала ХХ века, а не современным исследователям. Некоторые теоретики периода нэпа считали, что отношения аренды и концессии практически идентичны. "Концессии представляют собой по существу ту же аренду, - говорил Н.И. Бухарин, - но здесь мы будем иметь перед собой капиталистических арендаторов более высокой марки, которым придется ввозить и части основного капитала, машинное оборудование, постройки и др."*(2). Аналогичной точки зрения придерживался крупнейший советский правовед-цивилист, профессор А.В. Венедиктов, который называл концессии о сдаче существующих предприятий по своей юридической природе договорами аренды*(3). "Родоначальник" нэпа и концессионной политики В.И. Ленин также говорил о концессии как о "своего рода арендном договоре. Капиталист становится арендатором части государственной собственности по договору на определенный срок, но не становится собственником"*(4).

Им противоречил В.Н. Шретер: "Арендатор должен вернуть именно то оборудование и то имущество в натуре, которое он получил. Концессионер, получающий концессию на десятки лет, в отличие от арендатора, своевременно должен вернуть правительству, во всяком случае, уже не тот завод и не то оборудование"*(5). А.В. Карасс писал, что от простой аренды госпредприятия концессия отличается тем, что, во-первых, она не ограничивается 12-летним сроком, который закон (ст.154 ГК) устанавливает в качестве предельного для всех видов имущественного найма, и, во-вторых, что по концессионному договору допускается к промышленной, торговой или иной хозяйственной деятельности на территории Советского государства иностранный капитал*(6). Большинство юристов согласились с мнением В.Н. Шретера о том, что аренда - это частная сделка с казной, в то время как концессия - специальный закон, дающий концессионеру особые права и гарантирующий их от последующих изменений в общем законодательстве. При этом сущность концессии - предоставление права на осуществление определенной предпринимательской деятельности, аренды - эксплуатация определенного имущества. В целом к аналогичной точке зрения в своих рассуждениях приходит С.А. Сосна, существенно расширяя основания отличий концессии от аренды с позиций действующего законодательства*(7).

Известный современный ученый И.А. Исаев, говоря о концессионной ситуации 20-х гг., указывает, что характер собственности на концессионное предприятие отличался от характера собственности на арендованное предприятие. Чаще всего как оборотные, так и основные средства принадлежали частному лицу - концессионеру. Государство подчас ограничивалось лишь предоставлением концессионеру исключительного права заниматься определенной хозяйственной деятельностью, эксплуатировать отдельные объекты монополий собственности государства*(8). Арендный договор на государственные промышленные предприятия он называет "близким по своему характеру к договору концессии", но не отождествляет эти понятия*(9).

В названных работах по концессионному праву конца 20-х - начала 30-х гг. авторы уже отошли от спора о соотношении арендных отношений и концессионных, опираясь в своих суждениях на те или иные нюансы определения концессий безотносительно арендного вопроса. Так, И.Н. Бернштейн считал, что "концессией является разрешение власти, предоставляющее лицу (физическому или юридическому) право либо заниматься деятельностью, закрытой ранее для данного лица или осуществляемой по общему правилу самим государством, либо обладать такими имущественными объектами, которые в силу общих законов изъяты из гражданского оборота"*(10). По утверждению Б.А. Ландау, концессия предоставляется не за что-нибудь, а для чего-нибудь, то есть для общественно полезных целей*(11), следовательно, в определении присутствует целевой элемент. Цели сторон в отношении концессий были различны. В сущности, Л.Г. Ляндау верно утверждал, что "капиталистов интересует прибыль от концессий, а советское государство - возрождение страны"*(12). В этом - разница частного и публичного интересов. Подвижность границ между публичным и частным интересами выражается, по мнению Н.Н. Ершова, в том, что некоторые явления перестают иметь общественный или государственный интерес и сохраняют смысл интереса частного*(13). Возможно и иное - когда некоторые частные интересы в силу их общей значимости признаются правом как публичные, что мы и наблюдаем на модели концессионных отношений.

Официальные, энциклопедические трактовки понятия "концессия" во многом схожи как в дореволюционных, так и в источниках 20-30-х годов. Так, "Большая энциклопедия" 1903 года издания трактовала это понятие как "акт правительства или другой указанной законом инстанции, которым предоставляется частному лицу или обществу право на сооружения или предприятия, приносящие доходы, но входящие в сферу общественных или государственных интересов, каковы железные дороги, водопроводы, каналы и пр."*(14). В "Малой советской энциклопедии" 1931 г. говорится: "Концессия - разрешение, выдаваемое на известных условиях государством или муниципальным управлением частным капиталистам на осуществление той или иной хозяйственной деятельности"*(15).

На основании изложенных определений наши современники делают вывод о концессии, например, как о совокупности двух элементов. М.Н. Новиков отмечает, что, "во-первых, они представляли собой согласие государственной власти на устройство того или иного предприятия, для которого требуется особое разрешение правительства, и, во-вторых, предоставление государством частному соискателю возможности извлекать выгоды. Тем самым концессия содержала элемент привилегии"*(16). Упоминание "привилегии" в данном контексте лишний раз указывает на глубокую историческую преемственность концессионной формы экономического сотрудничества. А двойственная природа концессии - "разрешение правительства" и "частный соискатель" - позволяет перейти к тезису о двойственности как самих концессионных отношений, так и норм, их закрепляющих и регулирующих.

Концессионный договор
как властный акт государства

В термине "концессия" заключался двойственный смысл - изъятие из действующих правил и концессионный договор. "Слово "концессия" является одним из омонимов, т.е. таких слов, которые обнимают в себе два различных понятия"*(17). Теоретические воззрения ученых периода нэпа и практическая реализация концессионных форм сотрудничества вывели следующую трактовку концессионного договора (соглашения): концессия есть специальный закон, издаваемый СНК СССР и предоставляющий, в целях общественной пользы на известных условиях, в частное пользование предметы, постановлениями Гражданского кодекса изъятые из частного оборота*(18). Действительно, согласно Конституции СССР 1924 г. СНК СССР, ЦИК и Съезд Советов СССР являлись, в том числе, законодательными органами. В соответствии с Декретом об учреждении Главного концессионного комитета при СНК СССР*(19) к предметам ведения СНК СССР относились рассмотрение и утверждение концессионных договоров. Таким образом, органом, предоставляющим концессии по советскому праву, являлся СНК СССР, независимо от значения концессии (местное или общесоюзное), декреты и постановления которого согласно ст.8, 18, 29, 38 Конституции СССР есть законы в материальном смысле.

Предоставляемыми, в целях общественной пользы на известных условиях, в частное пользование предметы, изъятые из частного оборота (согласно приведенному выше определению) были предметы и деятельность, подпадавшая под режим государственной монополии. К ним относились: земля, владение которой допускалось только на правах пользования; промышленные, транспортные и иные предприятия в целом; промышленные заведения, фабрики, заводы, рудники и прочее; оборудование промышленных заведений; подвижной состав железных дорог, летательные аппараты, морские и речные суда; сооружения железнодорожного, водного и воздушного транспорта, народной связи, гидротехнические и предназначенные для обслуживания товарооборота, электроустановки общего пользования; коммунальные сооружения; строения муниципализированные и национализированные (ст.21, 22 ГК РСФСР)*(20). Одновременно с этим ст.55 ГК устанавливала, что такие предметы могут быть во владении частных лиц лишь на основании концессии*(21). Кроме отдельных видов имущества, действовавшее советское законодательство делало как бы изъятыми для частных лиц отдельные виды деятельности. Их осуществление допускалось лишь в концессионном порядке (внешняя торговля, страховое дело, крупные предприятия так называемого общественного пользования, эксплуатация крупных промышленных предприятий). Именно статья 55 ГК РСФСР определила, что предприятия, в которых число наемных рабочих выше установленного законом, телеграф и радиотелеграф, другие сооружения, имеющие государственное значение, могут быть предметом частной собственности не иначе, как на основании концессии, испрашиваемой у Правительства.

На основании таких извлечений советские ученые под концессией также понимали разрешение власти, предоставляющее лицу (физическому или юридическому) право заниматься хозяйственной деятельностью: а) либо закрытой для данного лица; б) либо осуществляемой по общему правилу самим государством; в) либо обладать такими имущественными объектами, которые, в силу общих законов, изъяты из гражданского оборота*(22).

Следовательно, концессионный договор являлся специальным законом СССР, поскольку он утверждался СНК СССР и в нем содержались определенные изъятия из общего правового регулирования, в частности, в гражданско-правовой сфере. И поэтому нормы концессионных договоров имели примат над аналогичными нормами общих законов СССР и союзных республик. Отменить или изменить акт о предоставлении концессии государственная власть могла только посредством принятия нового специального закона. Как известно, В.Н. Шретер указывал на концессию, утвержденную СНК, "как специальный закон, могущий установить изъятия из общего закона и гарантирующий права, дарованные концессионеру, от последующих изменений в общем законодательстве"*(23) (выделено нами. - Н.К., С.Т.).

Но нельзя забывать, что концессия есть односторонний акт правительства*(24). Обусловливая этот тезис, И.Н. Бернштейн подчеркивал, что о концессионных договорах закон говорил в тех случаях, когда налицо была сложная хозяйственная деятельность, требующая не только ее разрешения, но и предоставления ряда дополнительных льгот и изъятий, когда возникает дополнительная гарантия для правительства, что концессионер будет вести предоставленную концессию в направлении, желательном правительству, или когда деятельность концессионера специально требует обеспечения интересов третьих лиц (коммунальные концессии). С другой стороны, когда характер деятельности концессионера не осложнен указанными моментами, концессия может вылиться в форму одностороннего акта власти.

Такой подход подтверждает классическую правовую теорию, изначально относившую концессионный договор к категории так называемых административных договоров, характеризуемых заведомо неравноправным положением концессионера, односторонними правами государства. Актом, который давал инвесторам концессионные права, являлся властный акт государства (в форме особого разрешения), "дарующего" концессионеру собственные, одному лишь государству принадлежащие права*(25). В то же время эти права предоставляются частному лицу (концессионеру) в обмен на исполнение с его стороны определенных обязательств, которые были приняты им посредством добровольного волеизъявления и ходатайства о предоставлении концессии к органу публичной власти. Следовательно, концессионный договор "обнимает", в сущности, два договора*(26). Первый является административным актом, регламентирующим правовое положение концессионера; второй составляет гражданский договор между теми же сторонами, устанавливающий имущественные последствия и условия эксплуатации. Так что концессионный договор содержит в себе два элемента: во-первых, это акт публичной власти, точнее, специальный закон; во-вторых, это акт, исходящий от частного лица и констатирующий его согласие подчиниться тем специальным нормам (например, нормам, регулирующим порядок организации или эксплуатации данного предприятия), которые постановлены в акте предоставления концессии.

Таким образом, концессионный договор, по словам Ю.М. Юмашева, обладал одновременно чертами публично-правового акта и гражданско-правового договора*(27). В современной правовой доктрине преобладает мнение, которое определяет концессионный договор как особый, "смешанный" тип договора, соединяющий в себе в непостоянных, меняющихся пропорциях публично - и гражданско-правовые начала*(28).

Рассмотренная особая юридическая природа концессии и концессионного договора как основного акта, регулирующего концессионные отношения, позволяет сделать вывод и об особом характере таких отношений. В их основе лежит сочетание публичных и частных интересов, что отграничивало эти отношения от других как в период новой экономической политики, так и в современной теории и практике.

Комплексный характер концессионного договора

Опыт нэпа во многих аспектах сравнивают с проводимыми сегодня преобразованиями. Именно во времена новой экономической политики мы встречаем образец комплексной отрасли права в современном понимании - концессионное право. Причем не концессионное законодательство как пример комплексного законодательства, а именно отрасль права. Как известно, концессионное законодательство начало формироваться значительно раньше провозглашения нэпа, начиная с принятия весной 1918 г. правительственной программы экономических отношений с капиталистическими странами. Концессионное право как отрасль права и более узкая относительно законодательства категория было сформировано после оформления ее основных элементов, составлявших систему концессионного права. Для наглядности проанализируем состав базовой единицы отрасли - концессионного договора и отдельных его модификаций.

Итак, в 20-е годы концессия являлась специальным законом, издаваемым СНК СССР. Формой внешнего выражения такого закона был концессионный договор. В современном понимании он может выступать в качестве договора нормативного содержания. А примеры заимствования норм других отраслей права мы находим уже в Типовом концессионном договоре в области обрабатывающей промышленности периода новой экономической политики*(29). Причем его § 27 прямо указывает, что "концессионер подчиняется всем действующим в СССР законам и постановлениям, поскольку в настоящем договоре не установлены на этот предмет какие-либо изъятия".

Типовой концессионный договор в целом имел стандартную для договоров подобного рода структуру: вводная часть, субъекты договора, объект (предмет концессии), срок и условия договора, прекращение концессии, разрешение споров. Как отмечал Б.А. Ландау, условия, встречающиеся в концессионных договорах, в том числе в типовых, не исчерпывающиеся. Поскольку каждый акт предоставления концессии считается специальным законом, предоставляющим именно данный объект в пользование данного частного лица, постольку условия концессии или условия концессионного договора носят индивидуальный характер, находясь в зависимости от особенностей каждого конкретного случая*(30).

Субъекты, как правило, определены в соответствии с характером договора: Правительство СССР (в некоторых случаях - Правительство РСФСР) и частное лицо. Например, Концессионный договор между Правительством СССР и В.А. Харриман и К° Инк. в Нью-Йорке, относительно марганцевых залежей в Чиатурах, в Грузии*(31). Поскольку априори концессионерами в Советском государстве являлись иностранные физические и юридические лица, то на их деятельность в пределах СССР прямое влияние оказывали нормы, определяющие правовое положение иностранцев и иностранных фирм. Статья 8 Вводного закона к Гражданскому кодексу РСФСР, которая в Примечании 1 определяла концессионный порядок приобретения прав юридического лица в РСФСР для иностранных акционерных обществ*(32), конкретизирует это положение. Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 12 апреля 1923 г. устанавливал порядок допущения иностранных фирм к производству торговых операций в пределах РСФСР*(33).

Объекты концессионного договора конкретизируются и указываются уже непосредственно с учетом норм ГК РСФСР (ст.21, 22, 55). В Примечании к § 31 Договора указывается, что "привлечение к эксплуатации концессионного предприятия третьих лиц в качестве компаньонов и т.п. без разрешения Правительства будет рассматриваться, как самовольная передача Концессионером своих прав третьим лицам". Эта норма переработана и конкретизирована с учетом Примечания к ст.55 ГК РСФСР*(34).

В соответствии с Положением от 13 июля 1923 г. "О недрах земли и разработке их" производство горно-промысловых работ, поисков, разведки, добычи, переработки полезных ископаемых предоставлялось иностранным юридическим лицам только с разрешения СНК СССР в каждом отдельном случае*(35). В концессионных договорах в области лесной промышленности конкретизируются нормы Лесного кодекса РСФСР 1923 г.

Типовой концессионный договор (§ 6) обязывает концессионера возвести на участке жилые строения для рабочих. Учитывая характер Договора, планы размещения строений должны были быть согласованы концессионером с Правительством (Примечание к § 6). То есть налицо изменения общих правил строительства жилых помещений с использованием этой нормы только в пределах концессионного права.

Для осуществления договора концессионер обязан ввезти в СССР из-за границы капитал в определенной сумме (ч.1 § 11 Договора) с соблюдением установленных правил по переводу сумм из-за границы (ч.3 § 11). Кроме того, концессионеру предоставляется право переводить за границу прибыль концессионного предприятия, суммы амортизационного фонда и т.п. (§ 22). Правила перевода денежных сумм и валютных операций устанавливались, в частности, постановлениями ЦИК и СНК СССР от 15 февраля 1923 г. "О валютных операциях"*(36), от 9 июля 1926 г. "О порядке вывоза, пересылки и перевода валютных ценностей за границу"*(37), а также постановлениями от 3 декабря 1926 г.*(38), от 21 марта 1928 г.*(39). Специальным актом регулировались Правила о порядке представления концессионными предприятиями заявок на ввоз из-за границы товаров по валютным лицензиям и на перевод валюты за границу, утвержденные Главконцесскомом, Наркомторгом СССР, Наркомфином СССР и ВСНХ СССР в июне 1927 г.*(40) Уже само сочетание правительственных министерств, утвердивших эти Правила, говорит об их комплексном характере.

К предмету регулирования финансового права относятся также налоги. В соответствии с § 21 (второй вариант) Договора концессионное предприятие могло подвергаться сбору особого налога вместо установленных государством для однородных государственных или частных предприятий, не исключая подоходного налога, порядок сбора которого регулировался Положением "О подоходном налоге с государственных предприятий, кооперативных организаций и акционерных обществ (паевых товариществ) с участием государственного и кооперативного капитала"*(41), а затем и Положением "О государственном подоходном налоге"*(42), а дополнялся нормами концессионного договора.

Трудовые отношения регулировались действовавшим Кодексом законов о труде, а также другими законами и постановлениями (§ 16 Договора). Например, постановлениями ЦИК и СНК СССР от 4 мая 1925 г. "О порядке найма рабочей силы" и от 2 января 1929 г. "О семичасовом рабочем дне"*(43). Но определенные дополнения и изъятия содержались в § 17-18 Договора. Так, для обучения советского персонала концессионер обязан был приглашать зарубежных специалистов.

Обязанность страховать свое имущество концессионер осуществлял в соответствии с гл.ХI ГК РСФСР "Страхование", но с определенными изъятиями и уточнениями. Например, о том, что страхование должно производиться на имя Правительства (§ 25).

Внешняя торговля регулировалась Декретом ВЦИК и СНК РСФСР от 12 апреля 1923 г. "О внешней торговле"*(44). В рамках внешнеэкономической деятельности концессионерам разрешался импорт сырья, полуфабрикатов, оборудования в том случае, если их не было в СССР. На практике импорт сырья и оборудования производился через советские торгпредства, чтобы концессионер не мог завысить цены и уменьшить ввозимый основной капитал или вывозимую прибыль. Экспорт своей продукции был возможен только с разрешения Правительства. Вся внешняя торговля концессионного предприятия осуществлялась только в соответствии со специальным соглашением (§ 15), но при его наличии регулировалась в основе общими актами. Такое соглашение обусловливалось тем, что государство обладало монополией внешней торговли, и изъятие из этого правила могло быть предоставлено только в концессионном порядке. В концессионном порядке учреждались не только производственные, но и внешнеторговые предприятия. Кроме того, в управлении такого предприятия принимали участие представители государства (Наркомторга). Иностранные фирмы допускались к производству торговых операций только путем предоставления концессии, но в упрощенном порядке и без заключения концессионного договора. Декрет о внешней торговле (ст.5) подчеркивает, что совершение торговых операций с иностранной фирмой, не получившей требуемого разрешения, является преступлением, предусмотренным ст.136 УК РСФСР.

Простая ссылка на нормы других отраслей присутствует, например, в § 32 Договора о публичной отчетности концессионера. Общие "Правила публичной отчетности промышленных и торговых предприятий и кредитных учреждений"*(45) распространялись и на концессионные предприятия.

Особый порядок организации предусматривался для акционерного предприятия, если в учреждении общества принимал участие "иностранный элемент" или устав такого акционерного общества имел концессионный характер. Устав этих обществ подпадал под действие ст.12 Положения об акционерных обществах*(46), подлежал рассмотрению в ГКК и утверждению СНК СССР.

Муниципальное законодательство действовало при организации муниципальных концессий в части, например, ответственности при заключении договоров о предоставлении коммунальных концессий*(47).

Различные фазы экономического воспроизводства были урегулированы нормами различных отраслей права. Так, к стадии производства относилось все законодательство об использовании природных ресурсов (законодательство о недрах, о земле, о лесах, водах и т.д.), об использовании "человеческих ресурсов" (трудовое законодательство), технические нормы, государственные стандарты. К стадии распределения можно отнести налоговое, социальное, трудовое законодательство. Обмен и потребление в основном регулировались нормами гражданско-правового законодательства, а также индивидуальными нормативными актами относительно конкретных концессий. Некоторые юридические акты охватывали несколько или даже все стадии общественного воспроизводства (гражданско-правовое, трудовое, административное, уголовное, налоговое законодательство).

Таким образом, представленные заимствования как в концессионном договоре, так и в отрасли в целом, на наш взгляд, отвечали признакам комплексного института права (а в нашем случае - отрасли). Нормы различных отраслей права (гражданского, финансового, международного торгового, трудового и т.д.) не только применялись в одной отрасли права (концессионном праве) и закреплялись в ее источниках (концессионном договоре), но и существенно перерабатывались применительно к специфике предмета (концессиям).

Концессионное право Союза ССР как комплексная отрасль права

Поскольку нами принята гипотеза о представлении отрасли права не в качестве простой совокупности, а в виде системы правовых норм, то следующим важным шагом в разрешении проблемы придания системности отрасли права является систематизация ее составляющих. Логический результат систематизации знаний в любой сфере деятельности человека - создание классификации, а в нашем случае - классификации институтов и норм концессионного права на основании анализа его составляющих, проведенного выше.

Под классификацией понимается система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделам и т.п. по определенным общим признакам*(48). Другим распространенным содержанием понятия "классификация" является представление о ней как системе соподчиненных понятий (классов, понятий, явлений) в какой-то отрасли знаний, составленной на основе учета общих признаков объектов и закономерных связей между ними*(49).

Точно выстроенная классификация является эффективным средством и методом исследования. Она позволяет создавать системное представление о явлении, об отрасли права, о связях между составляющими классификации, их взаимовлиянии. Одно из важнейших предназначений любой классификации - возможность появления новых ее элементов в результате как специально организованного научного поиска, так и простых функционально-логических построений.

Как очевидно из приведенных определений понятия "классификация", создание любой из них основывается на учете общих признаков, а в нашем случае это касается концессионного права как отрасли права и определения закономерных связей между ними. Отмеченные условия стали базовыми при создании нами классификации концессионного права (схема 1).

Схема 1

                    /------------------------------\

                    |     Концессионное право      |

                    \------------------------------/

          /--------------------------------------------------\

/-------------------\                              /--------------------\

|нормы национального|                              |Нормы международного|

|       права       |                              |       права        |

\-------------------/                              \--------------------/

          |------------------------\                         |

/-------------------\  /------------------------\  /--------------------\

| Специальные нормы |  |   Нормы "материнских"  |  |   Международное    |

|       права       |  |     отраслей права     |  |   торговое право   |

\-------------------/  \------------------------/  \--------------------/

             /--------------------------------------------------\

             |    /---------------\  /---------------\  /---------------\

             |    |   трудовое    |  | муниципальное |  |   торговое    |

             |    |     право     |  |     право     |  |     право     |

             |    \---------------/  \---------------/  \---------------/

             |--------------------------------------------------\

     /---------------\           /---------------\      /---------------\

     |  гражданское  |           |  финансовое   |      |   земельное   |

     |      право    |           |    право      |      |     право     |

     \---------------/           \---------------/      \---------------/

   /---------+---------\           /----------\             /--------\

/-----\   /-----\   /------\    /------\   /------\      /-----\  /-----\

|нормы|   |нормы|   |нормы |    |нормы |   |нормы |      |нормы|  |нормы|

|акци-|   |стра-|   |стро- |    |валют-|   |нало- |      |лес- |  |гор- |

|онер-|   |хово-|   |итель-|    |ного  |   |гового|      |ного |  |ного |

|ного |   |го   |   |ного  |    |зако- |   |зако- |      |зако-|  |зако-|

|зако-|   |зако-|   |зако- |    |нода- |   |нода- |      |нода-|  |нода-|

|нода-|   |нода-|   |нода- |    |тель- |   |тель- |      |тель-|  |тель-|

|тель-|   |тель-|   |тель- |    |ства  |   |ства  |      |ства |  |ства |

|ства |   |ства |   |ства  |    |      |   |      |      |     |  |     |

\-----/   \-----/   \------/    \------/   \------/      \-----/  \-----/

В качестве первого основополагающего и обобщающего признака формирования первых двух фундаментальных групп явился признак частей правовой системы государства в целом, которая состоит из внутринационального международного права. На основании этого выделяются национальное (внутригосударственное) и международное право.

Первая базовая группа подразделяется по признакам заимствования на нормы собственно концессионного законодательства (например, Декрет об общих экономических и юридических условиях концессий и др.) и нормы других, "материнских", отраслей права (гражданского, трудового, финансового, земельного и др.). Отрасль права, нормы которой заимствуются, В.М. Сырых условно называет "материнской", а отрасль, в системе которой образуется комплексный институт, - "дочерней"*(50).

В свою очередь, "материнские" нормы подразделяются по отраслевому признаку. А отрасли - на подотрасли или институты.

Разработанная классификация концессионного права является в своем роде первой попыткой систематизации представлений об этой отрасли права. Условия, встречавшиеся в концессионных договорах, не были исчерпывающимися и носили индивидуальный характер, находясь в зависимости от особенностей каждого конкретного случая. Поэтому вполне возможно, что представленная классификация также не носит исчерпывающего характера. Но так как она составлена с учетом норм типового концессионного договора нэпа, то основные положения в ней, на наш взгляд, учтены.

Тем не менее данная классификация создает представление и реальные предпосылки для решения задач построения системы концессионного права как комплексной отрасли права или подотрасли инвестиционного права в современных условиях.

Возможное место концессионного законодательства
в системе российского права

Теперь мы вплотную подошли к теоретико-практическому аспекту целесообразности использования законодательного концессионного опыта периода новой экономической политики в нынешних условиях. И факт наличия концессионного права как отрасли права - несомненно, то положительное, что можно использовать в становлении современного концессионного законодательства.

Конечно, говорить о формировании концессионного права в современных условиях было бы нелогично ввиду изменения общественно-экономической формации и, как следствие, системы законодательства. В 20-е годы иностранный капитал мог участвовать в хозяйственной жизни страны только в форме концессий или используя концессионный порядок в организации своей деятельности. Именно концессия, сочетая публично-правовую природу с частноправовой, отвечала потребностям того времени. А последующее исключение частного начала из хозяйственной деятельности убрало из системы советского права и концессионное право.

Сегодня ситуация иная. Концессии являются одной из форм привлечения капитала, в том числе иностранного. Юристы считают концессии классической формой допуска иностранных капиталов, поскольку "концессия отражает в наиболее чистом виде содержание и правовую природу отношения между государством и иностранным частным лицом"*(51). Но еще в начале 90-х годов ХХ столетия российский теоретик права А.Г. Богатырев выделил инвестиционное право как отрасль права, то есть совокупность юридических норм, регулирующих инвестиционные отношения в условиях существования внутреннего и международного рынка инвестиций*(52). Ученый аргументированно представляет инвестиционное право как отрасль права с позиций современного понимания отрасли права и обусловливает ее появление в том числе переходом к рыночной экономике от централизованно планируемой и необходимостью вовлечения значительно большего количества субъектов инвестиционного процесса посредством правового регулирования рынка инвестиций*(53). Представление инвестиционного права как отрасли современного права - достаточно смелый шаг для периода, когда настоящие инвестиционные отношения на базе свободной экономики тогда только зарождались. Сейчас термин "инвестиционное право" практически не встречается, а хождение имеет в большей степени "инвестиционное законодательство".

А теперь обратимся к позиции специалистов начала XXI века в отношении места концессионного законодательства в системе российского права. С.А. Сосна отмечает, что в вопросе соотношения гражданского законодательства и концессионного нельзя путать соотношение природы самих законов, с одной стороны, и природы формулируемых ими договоров - с другой. По мнению автора, закон о концессиях не может принадлежать к гражданскому законодательству РФ не только потому, что концессионный договор имеет сложную, гетерогенную природу, но и в силу того, что регулируемые законом о концессиях отношения отличаются многоотраслевым характером*(54). Данный тезис, кстати, напрямую перекликается с таким же гетерогенным или комплексным характером концессионного права нэпа.

Как же можно соотнести концессионное законодательство с российской системой права? Итак, концессия - одна из форм привлечения инвестиций. Инвестиционная деятельность представляет собой "вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта"*(55). Регулирование деятельности, направленной на получение прибыли, - суть предпринимательского (хозяйственного) права. Следовательно, соотношение концессионного законодательства в современном понимании с другими отраслями права, по нашему мнению, может выглядеть, как это представлено на схеме 2.

Схема 2

               /-----------------------------------------\

               |Предпринимательское (хозяйственное) право|

               |                                         |

               |   /----------------------------------\  |

               |   | Инвестиционное законодательство  |  |

               |   |                                  |  |

               |   | /------------------------------\ |  |

               |   | |Концессионное законодательство| |  |

               |   | \------------------------------/ |  |

               |   \----------------------------------/  |

               \-----------------------------------------/

Таким образом, концессионное законодательство находится в строгом соотношении с другими отраслями права и законодательством вообще, и для некоторых является структурным элементом и их компонентом комплексности. С другой стороны, оно стоит особняком в силу частно-публичного характера регулируемых им отношений. И, что немаловажно, в любом случае его комплексность - неоспоримый факт. Следовательно, представленная схема вкупе с концессионным опытом нэпа дает основание полагать, что пока не будут окончательно сформированы не только базовые категории концессионного законодательства, но и все компоненты, не будет иметь оконченный характер и само законодательство, так же как и отрасли, элементом которого оно является.

Разработка подобного соотношения является результатом решения "умозрительной" задачи, как утверждает С.А. Сосна. В России пока не существует ни концессионного законодательства, ни созданных в соответствии с ним концессий. Исследователям приходится довольствоваться лишь проектом закона "О концессионных и иных договорах, заключаемых российскими и иностранными инвесторами". Между тем практическая польза от этой формы сотрудничества неоспорима. Договор концессии в предложенном варианте обеспечивает государству дополнительные налоговые поступления за счет только лишь обеспечения стабильности "правил игры" на весь срок концессионного договора (жизни проекта). Кроме того, концессия есть альтернатива приватизации*(56). При своевременном принятии закона, вполне вероятно, государству не пришлось бы сейчас задумываться, каким образом ограничить сверхприбыли приватизированных нефтегазовых компаний, а, напротив, было бы обеспечено решение многих бюджетных проблем. Концессионное законодательство есть непременное условие развития и придания законченного характера инвестиционному законодательству.

Специалисты предлагают государству подготовить набор проектов модельных договоров концессии для различных видов экономической деятельности в различных сферах*(57). В этом случае целесообразно обратиться к опыту новой экономической политики 20-х гг., когда существовали типовые концессионные договоры для разных направлений деятельности. С.А. Сосна отмечает несколько новых существенных черт модели концессии*(58). И, если ярко выраженный гражданско-правовой характер этой модели как новшество неоспорим, то относительно новшества собственного концессионного законодательства и объединительного начала общих нормативных определений разных видов концессионных договоров в такой концессионной модели можно сказать, что именно нэп создал законченную модель не только концессионного законодательства, но и комплексной отрасли права. Именно концессионное право регламентировало существование различных видов концессионных и приближенных к ним форм деятельности как относительно объектов госсобственности, включавших имущественные объекты и природные ресурсы, так - и различных видов хозяйственной деятельности, составлявших государственную монополию (внешняя торговля). Даже нормы некоторых ранних концессионных договоров в определенном смысле идентичны не только договорам периода нэпа, но и современным аналогам.

Наличие богатого исторического опыта дает возможность не изобретать что-то заново, а разумно перенять удачные концепции решения интересующих нас вопросов, разумеется, с корректировкой на современные политико-экономические реалии. Немецкий юрист Р. Иеринг говорил: "Юриспруденция не создает новых средств и путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Римское право в особенности следовало этому закону, оно старалось пользоваться наличными средствами до возможной степени их применяемости"*(59). Видимо, есть смысл и сегодня прислушаться к этим словам. Если рецепция римского права - факт неоспоримый, то принять такой тезис относительно концессионных норм наша юридическая наука и практика полагаем, тоже в состоянии.

Н.В. Курысь,

докторант Ставропольского госуниверситета,

кандидат юридических наук

С.Г. Тищенко,

помощник главы администрации г.Ставрополя,

аспирант Северо-Кавказского государственного

технического университета

"Журнал российского права", N 10, октябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002.

*(2) Бухарин Н.И. Избранные произведения. М.: Политиздат, 1988. С.28.

*(3) См.: Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М.-Л.: Госиздат, 1930. С.27.

*(4) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т.43. С.249.

*(5) Шретер В.Н. Концессионное право // Вестник промышленности, торговли, транспорта. 1923. N 9-10. С.14.

*(6) См.: Карасс А.В. Концессии в Советском праве // Советское право. 1925. N 2. С.30-49.

*(7) См.: Сосна С.А. Указ. соч. С.153-160; Он же. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 2. С.16-18.

*(8) См.: Исаев И.А. Правовые вопросы использования частного капитала в восстановлении советского народного хозяйства (1921-1925 гг.): Учебное пособие. М.: ВЮЗИ, 1977. С.35.

*(9) См.: Исаев И.А. История России: Правовые традиции. М.: Юкис, 1995. С.255.

*(10) Бернштейн И.Н. Указ. соч. С.16.

*(11) См.: Ландау Б.А. Концессионное право Союза ССР. М.: Право и жизнь, 1925. С.27-28.

*(12) Ляндау Л.Г. Иностранный капитал в дореволюционной России и СССР. М.: Госиздат, 1925. С.31.

*(13) См.: Ершов Н.Н. Правовые пределы вмешательства государства в сферу экономики: Дисс. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С.165-166.

*(14) Большая энциклопедия. Т.11 / Под ред. С.Н. Южакова. СПб.: Книгоиздательское товарищество "Просвещение", 1903. С.299.

*(15) Малая советская энциклопедия. Т.4. М.: ОГИЗ РСФСР, 1931. С.192-193.

*(16) Новиков М.Н. Исторический опыт нэпа: идеи и реальности. М., 1997. С.104.

*(17) Разъяснение III Отдела НКЮ по запросу СНК от 23 апреля 1923 г. N 404. - В кн.: Гражданский кодекс РСФСР с постатейно-систематизированными комментариями. М., 1925. С.322.

*(18) См.: Ландау Б.А. Указ. соч. С.43.

*(19) См.: СУ РСФСР. 1923. N 96. Ст.952.

*(20) См.: Гражданский кодекс РСФСР с постатейно-систематизированными комментариями. С.209.

*(21) См.: Там же. С.318.

*(22) См.: Бернштейн И., Ландау Б., Машкевич В. Правовые условия концессионной деятельности в СССР. Систематизированные материалы с комментариями. М., 1930. С.19.

*(23) Шретер В.Н. Система промышленного права СССР. М., 1924. С.62.

*(24) См.: Бернштейн И.Н. Указ. соч. С.18.

*(25) См.: Сосна С.А. Концессионные договоры с иностранными инвесторами. - В кн.: Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М.: РАН, Институт государства и права, 1995. С.66-76.

*(26) См.: Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Вестник гражданского права. 1915. N XI-XII. С.23-24.

*(27) См.: Юмашев Ю.М. Иностранные концессии в СССР // Хозяйство и право. 1989. N 7. С.46.

*(28) См.: Сосна С.А. Концессионные договоры с иностранными инвесторами. С.71.

*(29) См.: Бернштейн И., Ландау Б., Машкевич В. Указ. соч. С.158-173.

*(30) См.: Ландау Б.А. Указ. соч. С.55.

*(31) См.: Концессионный договор между Правительством СССР и В.А. Харриман и К° Инк. в Нью-Йорке, относительно марганцевых залежей в Чиатурах, в Грузии. М., 1927.

*(32) См.: Гражданский кодекс РСФСР с постатейно-систематизированными комментариями. С.15.

*(33) См.: СУ РСФСР. 1923. N 31. Ст.345.

*(34) См.: Гражданский кодекс РСФСР с постатейно-систематизированными комментариями. С.318.

*(35) См.: Положение о недрах земли и разработке их // СУ РСФСР. 1923. N 54. Ст.532.

*(36) См.: СУ РСФСР. 1923. N 15. Ст.189.

*(37) См.: СЗ СССР. 1926. N 48. Ст.348.

*(38) См.: О регулировании ввоза, вывоза и пересылки за границу и из-за границы иностранных акций и облигаций // СЗ СССР. 1926. N 77. Ст.618.

*(39) См.: О вывозе, ввозе, пересылке и переводе за границу и из-за границы валютных и фондовых ценностей // СЗ СССР. 1928. N 18. Ст.152.

*(40) См.: Бернштейн И., Ландау Б., Машкевич В. Указ. соч. С.65.

*(41) См.: СЗ СССР. 1926. N 68. Ст.524.

*(42) См.: СЗ СССР. 1928. N 1. Ст.2.

*(43) См.: СУ РСФСР. 1925. N 28. Ст.201; N 88. Ст.648; СЗ СССР. 1929. N 4. Ст.30.

*(44) См.: СУ РСФСР. 1923. N 31. Ст.343.

*(45) См.: СЗ СССР. 1928. N 41. Ст.372.

*(46) См.: СЗ СССР. 1927. N 49. Ст.500.

*(47) См.: О порядке сдачи губернскими (областными) Исполнительными Комитетами концессий на коммунальные предприятия // СУ РСФСР. 1923. N 31. Ст.344.

*(48) См.: Словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. А.П. Евгеньевой. 3-е изд., стереотип. Т.II. М.: Русский язык, 1986. С.54.

*(49) См.: Современный словарь иностранных слов: Ок. 20000 слов. СПб.: Дуэт, 1994. С.281.

*(50) См.: Сырых В.М. Комплексные институты как компоненты системы российского права // Журнал российского права. 2002. N 10. С.22.

*(51) Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблем и варианты решения): Дисс. : докт. юрид. наук. М., 1996. С.31.

*(52) См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Российское право, 1992. С.52.

*(53) См.: Там же. С.53-54.

*(54) См.: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. С.181-182.

*(55) Статья 1 ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст.1096.

*(56) См.: Конопляник А.А. Договор концессии: возможное место и роль в инвестиционном законодательстве России // Нефтегаз, Энергетика и Законодательство. Вып.1. 2001-2002. М., 2002. С.77.

*(57) См.: Там же.

*(58) См.: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. С.132-133.

*(59) Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1896. С.141-142.