Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 сентября 2022 г. N Ф08-7857/22 по делу N А53-29182/2021

г. Краснодар

08 сентября 2022 г.

Дело N А53-29182/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе судьи Воловик Л.Н., судей Посаженникова М.В, Маркиной Т.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шутовой Д.Ю., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области (судья Бондарчук Е.В., секретарь судебного заседания Нартикоева А.Г.) от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Х-Бургер" (ИНН 6102069718, ОГРН 1186196014333) - Коваленко О.Н. (генеральный директор), Кочергина П.В. (доверенность от 31.08.2022), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Кочарян О.С. (доверенность от 03.03.2022), от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - от общества с ограниченной ответственностью "Новочеркасское" - Ахмедпашаевой К.А. (приказ от 06.02.2022), от общества с ограниченной ответственностью "Время Есть" (ИНН 5012082896, ОГРН 1145012001364) - Огай М.Т. (доверенность от 06.10.2021), в отсутствии заявителя - индивидуального предпринимателя Коваленко Дмитрия Олеговича (ИНН 616806327100, ОГРНИП 312619401000021) и третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Плутос", индивидуального предпринимателя Смородиной Анны Александровны, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и общества с ограниченной ответственностью "Время Есть" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2022 по делу N А53-29182/2021, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Коваленко Дмитрий Олегович (далее -Коваленко Д.О.) и ООО "Х-Бургер" (далее - общество) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными решения от 21.07.2021 N 061/01/14.6-01/2021 и предписания от 07.07.2021 N 487/04.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - общество с ограниченной ответственностью "Плутос"; индивидуальный предприниматель Смородина Анна Александровна; общество с ограниченной ответственностью "Время Есть"; общество с ограниченной ответственностью "Новочеркасское".

Решением от 16.02.2022 суд отказал в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован тем, что действия заявителей по имитации фирменного стиля предприятий "Помпончик" направлены на получение необоснованных преимуществ за счет использования сложившейся деловой репутации и широкой известности ООО "Время Есть" (сеть предприятий "Помпончик") за пределами Ростовской области, что создает угрозу возникновения заблуждения потребителей. Согласно исследованию, проведенному фондом "ВЦИОМ" сходство между предприятиями сетей общественного питания "Ложка за маму" и "Помпончик" до степени смешения, создаёт путаницу между предприятиями, препятствует однозначной идентификации предприятий в отношении конкретной сети, создает впечатление принадлежности предприятий указанных сетей к одной сети.

Постановлением от 01.04.2022 суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции от 16.02.2022 и удовлетворил заявленные требования. Судебный акт мотивирован отсутствием доказательств получения ООО "Х-Бургер" и ИП Коваленко Д.О. преимуществ, а также того, что действия ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), причинили или могут причинить убытки ООО "Время Есть", либо нанесли или могут нанести вред его деловой репутации. Отсутствие четких критериев в части того, что, по мнению антимонопольного органа и суда первой инстанции, составляет копирование или имитацию цветовых, стилистических и дизайнерских решений третьего лица, создает неопределенность в части установления события правонарушения.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации. Заключение ООО "Лаборатория социологической экспертизы Института социологии РАН" представлено заявителями в суд, в связи с чем у управления отсутствовала возможность ознакомления с данным исследованием, поэтому данное заключение не может быть признано допустимым доказательством. Коваленко О.Н., являясь директором/генеральным директором ООО "Время Есть Ростов", "Время Есть Гуково, ООО "Донпончик", ООО "Х-Бургер", и ИП Коваленко Д.О. являются группой лиц и действуют в единых экономических интересах. Дизайн фасадов, интерьера и рекламных щитов сети "Помпончик" создан Корябкиным Н.В., и представлен законным правообладателем ООО "Время Есть" Коваленко Д.О. и Коваленко О.Н. в рамках исполнения обязательств по возведению кафе "Помпончик на территории Ростовской области по модели франчайзинга во исполнение договоров коммерческой концессии. Управление полагает, что направленность действий заявителей на получение преимуществ в предпринимательской деятельности доказана наличием способности получить указанные преимущества за счет снижения издержек на создание и продвижение своего фирменного стиля, наличием аффилированности между бывшими франчайзи (ООО "Время Есть Ростов") и заявителями, позволившей последним получить доступ к разработанным сетью "Помпончик" методам продвижения продукции и брендбуку с описанием фирменного стиля, а также наличием ассоциативной связи "Ложка за маму" с кафе "Помпончик", подтвержденной опросом "ВЦИОМ". Между фирменным стилем сети общественного питания "Помпончик" и оформлением внутреннего и внешнего вида сети предприятий "Ложка за маму" имеется сходство до степени смещения. Внешнее и внутреннее оформление предприятий общественного питания, рекламных щитов и сайта в сети Интернет столовых "Ложка за маму" недобросовестно имитирует внешнее и внутреннее оформление предприятий, рекламных щитов сети общественного питания "Помпончик", что подтверждается визуальным сравнением предприятий двух, опросом общественного мнения "ВЦИОМ".

В кассационной жалобе ООО "Время Есть" просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции неправильно применил пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ), поскольку посчитал, что обязательным признаком состава по пункту 2 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ является наличие документального подтверждения убытков хозяйствующего субъекта - конкурента, однако, согласно закону достаточно и угрозы причинения ущерба, которая была доказана представленными в материалы дела третьим лицом (ООО "Время Есть") доказательствами. Действия ИП Коваленко Д.О. и общества по копированию стиля сети предприятий "Помпончик" позволили им сократить собственные издержки на разработку собственного дизайна, что свидетельствует о получении необоснованных преимуществ и является признаком недобросовестной конкуренции. Между фирменным стилем сети общественного питания "Помпончик" и оформлением внутреннего и внешнего вида сети предприятий "Ложка за маму" имеется сходство до степени смешения. Действия заявителей привели к введению поставщиков ООО "Время есть" в заблуждение, что потенциально могло привести к ухудшению отношений с эксклюзивным поставщиком, а это потенциально может причинить убытки и вред деловой репутации заявителя как добросовестного контрагента.

В постановлении неверно сделан вывод об отсутствии имитации заявителями стилистических решений, дизайна сети "Помпончик" как одного из обстоятельств, свидетельствующих об акте недобросовестной конкуренции. Также выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии события нарушения антимонопольного законодательства основаны на доказательствах, которые не были предметом рассмотрения управления, а были представлены заявителями в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В отзывах на кассационные жалобы общество просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Общество полагает, что суд апелляционной инстанции обоснованно в порядке статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело по имеющимся в деле доказательствам, в том числе представленным в суд первой инстанции. ООО "Время Есть" не доказало своей связи с сетью "Помпончик", в том числе с её фирменным стилем, до возникновения отношений с Коваленко Д.О. и Коваленко О.Н., а первые исключительные права, связанные с данной сетью у ООО "Время Есть" возникли одновременно с заявителями - 16.09.2015, т. е. в момент открытия кафе, которое выполнено в авторском решении Коваленко О.Н. в общем стиле с Ледовым Дворцом в г. Аксай Ростовской области. Представляется сомнительным происхождение договора от 15.04.2015 N 04/15 об отчуждении исключительных прав на произведения, который впервые представлен в суд первой инстанции, однако до возникновения конфликта с Коваленко О.Н. и Коваленко Д.О. (03.12.2021) нигде не афишировался, в официальные органы (Роспатент) не представлялся, подлинный экземпляр договора суду не представлен. Документы, подтверждающие авторство Коваленко О.Н. на произведения дизайна представлены в материалы дела и оценены судом апелляционной инстанции, в том числе в совокупности с иными доказательствами; позиция ООО "Время Есть" об авторстве Корябкина Н.В. на произведение дизайна кафе не подтверждена. Предметом данного спора не являются товарные знаки, включая надпись "Помпончик" на красном фоне (наряду с надписями "Лукойл" или "Ложка за маму" на красном фоне). Антимонопольному органу не представлены доказательства, свидетельствующие об отказах контрагентов ООО "Время Есть" от контрактов либо уменьшения заказов в связи с открытием столовой "Ложка за маму".

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность постановления суда апелляционной инстанции, считает, что кассационные жалобы удовлетворению не подлежат, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступило заявление ООО "Время Есть" по факту незаконного использования обществом промышленных образцов и произведений дизайна, обладателем исключительных прав на которые является ООО "Время Есть", а также копирования и/или имитации внешнего и внутреннего вида помещений, рекламных щитов, индивидуализирующих сеть предприятий общественного питания ООО "Время Есть". Комиссия УФАС по Ростовской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Х-Бургер" пункта 2 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ, созданная на основании приказа управления от 11.01. 2021 N 2, пришла к выводу о том, что общество использует стилистические решения при оформлении предприятий сети "Ложка за маму", сходные до степени смешения со стилистическими решениями, используемыми при оформлении предприятий общественного питания "Помпончик", в связи с чем в действиях общества, а также в действиях ИП Коваленко Д.О. содержится нарушение пункта 2 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ.

Согласно оспариваемому обществом решению управления, ООО "Время Есть" является обладателем комплекса исключительных прав, используемого для организации функционирования на территории Российской Федерации сети предприятий общественного питания "Помпончик" по модели коммерческой концессии. В указанный комплекс входят объекты интеллектуальной собственности: товарные знаки (знаки обслуживания) N 470373, N 482198, N 559347, N 790756, N 790755; промышленные образцы: N 85079, N 91517 (изображения рекламных щитов), N 113310 (образец компоновки интерьера помещения кафе), N 113591, N 116008 (графическое изображение для рекламного носителя), N 113760, N 114084 (графические изображения интерьера помещения кафе), N 118934 (интерьер помещения кафе), N 115195 (образец декоративного оформления фасада здания), N 121142 (внешний вид здания кафе). Часть предприятий общественного питания "Помпончик" расположена на территории Ростовской области, которые открыты на основании заключенных ООО "Время Есть" с третьими лицами договоров коммерческой концессии, на основании которых ООО "Время Есть" предоставило право на использование комплекса исключительных прав для организации и функционирования соответствующих предприятий общественного питания "Помпончик". Директор ООО "Время Есть Ростов", "Время Есть Гуково, ООО "Донпончик" Коваленко О.Н., осуществляя деятельность посредством предприятий сети "Помпончик" на территории Ростовской области на основании договоров коммерческой концессии, заключенных на срок до 01.08.2021, открыл на территории Ростовской области предприятия общественного питания "Ложка за маму", деятельность в которых осуществлена посредством ООО "Х-Бургер", некоторые из которых расположенные территориально близко к предприятиям общественного питания сети "Помпончик".

Согласно позиции управления, общество осуществило копирование внешнего и внутреннего вида предприятий общественного питания сети ООО "Время Есть" - "Помпончик", рекламных щитов сети "Помпончик", при оформлении внешнего и внутреннего вида помещений и рекламных щитов столовых "Ложка за маму". Кроме того ООО "Х-Бургер" при организации и функционировании сети столовых "Ложка за маму" незаконно использовал иные объекты интеллектуальной собственности, исключительные права на которые принадлежат ООО "Время Есть", в том числе промышленные образцы, патентообладателем которых является ООО "Время Есть" (N 113310 (компоновки интерьера помещения кафе); N 113591 и N 116008 (графические изображения для рекламного носителя); N 113760 и N 114084 (графические изображения интерьера помещения кафе); N 118934 (интерьер помещения кафе).

По результатам рассмотрения заявления ООО "Время Есть" комиссия управления приняла решение от 21.07. 2021 (резолютивная часть от 07.07.2021) о признании ООО "Х-Бургер" и ИП Коваленко Д.О. нарушившими пункт 2 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ и выдаче им предписания о прекращении недобросовестной конкуренции. Выданным ООО "Х-Бургер" и ИП Коваленко Д.О. предписанием от 07.07.2021 N 487/04 указанным лицам предписано прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в использовании при оформлении предприятий общественного питания "Ложка за маму" стилистических решений, сходных до степени смешения со стилистическими решениями, используемыми при оформлении предприятий общественного питания "Помпончик", а также рекламных конструкций указанных предприятий, а именно: прекратить использование в целом или отдельных элементов, индивидуализирующих ООО "Время Есть" и его предприятия общественного питания "Помпончик", при оформлении предприятий общественного питания "Ложка за маму", выразившихся в копировании цветового решения внешних стен зданий (объектов некапитального строительства) (верхняя часть стены по периметру здания красного цвета, с нанесенным на нее наименованием белого цвета); архитектурных решений (одноэтажные постройки с использованием панорамного остекления стены здания); рекламных конструкций; стилизованные в фирменном стиле ретро-автомобили; стилистических решений, используемых при оформлении внутренней части предприятий.

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, ИП Коваленко Д.О. и ООО "Х-Бургер" обратились с заявлением в арбитражный суд.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией требуется установление следующих обстоятельств: противоречие соответствующих действий законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота или требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; направленность действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; наличие конкурентных отношений между хозяйствующим субъектов, совершившим нарушение, и хозяйствующим субъектом, в отношении которого оно совершено; возможность причинения убытков или вреда деловой репутации в результате нарушения.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает, в том числе, возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Помимо указанных элементов состава недобросовестной конкуренции при рассмотрении дел о конкретных видах нарушений, предусмотренных главой 2.1 Закона N 135-ФЗ, требуется установление дополнительных обстоятельств, связанных с составом конкретного вида недобросовестной конкуренции.

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что при рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности: осуществление хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции; отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики; направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности её извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате исполнения (умаления) чужой деловой репутации). Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1 - 14.7 Закона N 135-ФЗ, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Копированием внешнего вида в данном случае предприятия общественного питания является воспроизведение внешнего вида предприятия общественного питания другого хозяйствующего субъекта и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида объекта питания представляет собой своеобразное подражание объекту общественного питания конкурента с целью создания у потребителей впечатления о принадлежности такого предприятия линейке имитируемых предприятий.

Для привлечения субъекта предпринимательской деятельности к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо доказать, что нарушитель ввел в оборот товар, внешний вид которого для рядового потребителя сходен до степени смешения с товаром конкурента после того, как товар конкурента уже был на рынке и стал известен покупателям, что привело к недобросовестному перераспределению спроса.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (услуги) отождествляет его с другим товаром (услугой) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров (оказание услуг) одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара (лица, оказывающего услуги).

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (иметь возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Отказывая в удовлетворении требований общества и Коваленко Д.О., суд первой инстанции, со ссылкой на положения части 1 статьи 2, статьи 3, пункт 9 статьи 4 и пункт 2 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ, сделал вывод о наличии в действиях заявителей события вмененного им правонарушения. Суд первой инстанции исходил из того, что ООО "Время Есть" является обладателем комплекса исключительных прав, используемого им для организации функционирования сети предприятий общественного питания (придорожных кафе "Помпончик") по модели коммерческой концессии, общество осуществило копирование внешнего и внутреннего вида предприятий общественного питания ООО "Время Есть" при оформлении внешнего и внутреннего вида сети столовых "Ложка за маму", незаконно используя объекты интеллектуальной собственности, исключительные права на которые принадлежат ООО "Время Есть". Проанализировав представленный в материалы дела аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что аналитический отчет выполнен в объеме, необходимом для принятия решения и соответствует законодательству. Заключением патентного поверенного не представлены доказательства отсутствия в действиях заявителей правонарушения, действия последних, направленные на создание смешение, приводят к созданию у потребителя ложного представления о тех или иных качествах реализуемой услуги или товара. Действия заявителей по имитации фирменного стиля сети предприятий "Помпончик" направлены на получение необоснованных преимуществ за счет использования сложившейся деловой репутации и широкой известности сети предприятий "Помпончик" в Ростовской области и за ее пределами, что также создает угрозу возникновения заблуждения потребителей.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил и исследовал фактические обстоятельства по делу, оценил представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и пришел к выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях общества и ИП Коваленко Д.О. недобросовестной конкуренции. При этом суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что аналитический отчет антимонопольного органа не предопределяет выводы о наличии (отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела.

Суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции не устанавливал квалифицирующие признаки правонарушения, предусмотренного статьей 14.6 Закона N 135-ФЗ; не проанализировал представленные ООО "Х-Бургер" и ИП Коваленко Д.О. в качестве доказательств по делу - социологическое исследование ООО "Лаборатория социологической экспертизы Института социологии РАН", нотариально заверенную переписку по электронной почте, нотариально заверенные скриншоты группы "ВКонтакте" относительно строительства кафе "Помпончик" по годам, рецензию на аналитический отчет ООО "ДМ-Консалтинг", договоры о строительстве ледового катка и объекта общественного питания, расположенного по адресу: г. Аксай, ул. Шолохова, 2; не проанализировал обстоятельства, связанные с наличием между ООО "Время Есть" и ООО "Х-Бургер" конкурентных отношений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела аналитический отчет антимонопольного органа, порядок и составление которого регулирует приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220), разработанный на основании Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а также рецензию ООО "ДМ-Консалтинг" на аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом в рамках рассмотрения данного дела по вопросу соответствия отчета действующему законодательству, учитывая положения части 4 статьи 45.1 Закона N 135, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 56 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", суд апелляционной инстанции установил, что ни аналитический отчет, ни оспариваемое по делу решение антимонопольного органа не содержат доказательства того, что антимонопольным органом исследовались за спорный период рынок предприятий общественного питания; каталоги продукции; анализ объемов реализации продукции; анализ различительной способности фирменных стилей; изменения в среднемесячных объемах реализации продукции ООО "Время Есть", тем самым не установлена зависимость колебания объема продаж продукции ООО "Время Есть" от момента введения в гражданский оборот столовой "Ложка за маму". Установив указанные обстоятельства суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что аналитический отчет антимонопольного органа не соответствует Порядку N 220, в связи с чем не мог быть принят судом первой инстанции в качестве прямого допустимого доказательства, а в качестве косвенного не может сам по себе являться основанием для оспариваемых по делу ненормативных актов. Суд апелляционной инстанции отметил, что методология исследования "ВЦИОМ" не в полной мере соответствует поставленной перед ним цели и сложившейся практике проведений исследований в указанной области. При этом суд апелляционной инстанции учел, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства 23.06.2021 ИП Коваленко Д.О. представил заключение патентного поверенного Чичканова В.А., на которое ООО "Время Есть" представило письменные пояснения на заключение, оценив которое суд пришел к выводу, что данное заключение является допустимым доказательством по делу, основано на детальном сравнении дизайна, стилистических и цветовых решений конкурентов и подробно аргументировано.

Суд апелляционной инстанции установил, что ООО "Время Есть" является обладателем комплекса исключительных прав, используемого им для функционирования на территории Российской Федерации сети предприятий общественного питания (придорожных кафе) "Помпончик" по модели коммерческой концессии. Все предприятия общественного питания ООО "Время Есть" ("Помпончик") открыты на основании заключенных ООО "Время Есть" с третьими лицами договоров коммерческой концессии, на основании которых ООО "Время Есть" предоставило право использовать комплекс исключительных прав для организации и функционирования соответствующих предприятий общественного питания сети "Помпончик". ИП Коваленко заключил договоры коммерческой концессии на предоставление комплекса исключительных прав в отношении предприятий общественного питания (столовых) "Ложка за маму". Некоторые из предприятий общественного питания сети "Ложка за маму" и сети "Помпончик" расположены территориально близко по отношению друг к другу. Установив указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в силу положений статьи 9 Закона N 135-ФЗ ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О., ООО "Время Есть Ростов", ООО "Время Есть Гуково", ООО "Донпончик" являются группой лиц, поскольку директор/генеральный директор указанных обществ и ИП Коваленко Д.О. состоят в родственных отношениях, действуют в единых экономических интересах. Оценив представленные в материалы дела договор от 16.06.2015 N 161515, заключенный ООО "Время Есть" и Коваленко О.Н. на оказание консультационных услуг; акт приема-передачи документов от 27.07.2015 по договору коммерческой концессии от 21.07.2015 N 01210715, подписанный ООО "Время Есть" и ООО "Время Есть Ростов"; акт приема-передачи от 21.10.2016, подписанный ООО "Время Есть" и ООО "Время Есть Ростов"; протокол осмотра доказательств нотариального заверения от 07.12.2021 N 61АА8504890 интернет-сайта адрес: https://vk.com/cafe_pomponchik, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что все предприятия сети "Помпончик", начиная с февраля 2014 года и по апрель 2019 года ООО "Время Есть" строило в стиле, указанном в Руководстве по использованию фирменного стиля кафе "Помпончик": использовались узкие окна с разделителями, окна располагались на высоте одного метра от пола, во входной группе размещалась одностворчатая дверь, практиковалось использование тамбура и пристроек к старым зданиям, на некоторых зданиях располагались козырьки над окнами, окна непанорамные, тогда как здания столовой "Ложка за маму" имеют отличный от зданий предприятий "Помпончик" вид: оконные рамы в столовой "Ложка за маму" - темные; стены - светлые; угол внешней стены в столовой выделен красным; в верхней части стены на красном фоне расположены надписи: "Ложка за маму", "Столовая", логотип с изображением ложки и вилки; козырька над дверью нет; черных вставок на стене нет; окна панорамные; над окнами расположена желто-красная линия; дверь большая, двустворчатая, что подтверждается протоколом осмотра доказательств нотариального заверения от 07.12.2021 N 61АА8504890 интернет-сайта адрес: https://vk.com/cafe_pomponchik.

Суд апелляционной инстанции, установив, что первая столовая "Ложка за маму" построена 21 декабря 2018 года, по адресу: 1014 км + 300 трасса М-4 ДОН в сторону Москвы; вторая столовая "Ложка за маму" с панорамными (витражными) окнами построена 15 апреля 2019 года, по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Шолохова, 2; кафе "Помпончик" - строение обновленного дизайна (отличное от указанного в руководстве по использованию фирменного стиля кафе "Помпончик") построено 25 апреля 2019 года по адресу: станица Октябрьская Краснодарского края, пришел к выводу о том, что столовая "Ложка за маму" с указанным фирменным стилем построена и открыта раньше, чем кафе "Помпончик" с обновленным дизайном; к моменту открытия кафе "Помпончик" с обновленным дизайном было построено 2 столовые "Ложка за маму".

Суд апелляционной инстанции не принял довод ООО "Время Есть" о том, что именно по инициативе ООО "Время Есть" приобретены ретро-автомобили для использования в оформлении сети кафе "Помпончик", как документально неподтвержденный и противоречащий нотариально заверенной электронной переписке Корябкина Н. и Коваленко О.

Суд апелляционной инстанции установил, что антимонопольный орган не исследовал независимые источники информации в связи с доводом ООО "Время есть" о снижении выручки в сети предприятий общественного питания "Помпончик", тогда как согласно представленным актуальным сведениям из платной программы "СБИС" выручка ООО "Новочеркасское", наоборот, возросла в момент, когда рядом с ООО "Новочеркасское" открылась столовая "Ложка за маму". Данные сведения носят характер общедоступной информации и лицами, участвующими в деле, документально не опровергнуты. Учитывая, что доказательств снижения динамики продаж соответствующих товаров или услуг ООО "Время Есть" ни антимонопольному органу, ни суду не представлено, суд апелляционной инстанции признал несостоятельным довод ООО "Время Есть" и управления о снижении продаж. Суд апелляционной инстанции отметил при этом, что в оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствуют выводы относительно изготавливаемой пищевой продукции двух предприятий "Помпончик" и "Ложка за маму".

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и материалы дела не содержат документальных доказательств получения ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. преимуществ, а также того, что действия ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), того, что действия ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. причинили или могут причинить убытки ООО "Время Есть", либо нанесли или могут нанести вред его деловой репутации, основан на исследовании и оценки представленных в материалы дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц. Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных статьей 14 Закона N 135, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Закона N 135, тогда как в данном случае совокупность всех необходимых признаков, в том числе существенного признака (получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности) отсутствует. Доказательства обратного ООО "Время Есть" и управление не представили.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе результаты исследования фонда "ВЦИОМ", сравнив представленные фотоматериалы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии имитации ООО "Х-Бургер" и ИП Коваленко Д.О. стилистических решений, дизайна ООО "Время Есть", как одного из обстоятельств, свидетельствующего об акте недобросовестной конкуренции.

Вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии события вменяемого ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона N 135, выраженного в совершении ими действий по копированию/имитации цветового решения, фирменного стиля ООО "Время Есть", архитектурных решений, рекламных конструкций; стилизованных в фирменном стиле ретро-автомобилей; стилистических решений, используемых при оформлении внутренней части предприятий, способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента - ООО "Время Есть", направленных на получение ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. преимуществ при осуществлении своей предпринимательской деятельности за счет использования сложившейся репутации и известности конкурента, основан на исследовании и совокупной оценке представленных в материалы дела доказательств.

Таким образом, признав недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано наличие всех элементов состава вменяемого обществу и ИП Коваленко Д.О. нарушения. Кроме того суд апелляционной инстанции отметил наличие процедурных пороков при принятии управлением оспариваемых ненормативных актов.

Доводы кассационных жалоб управления и ООО "Время есть" выводы суда апелляционной инстанции не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судом, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судом апелляционной инстанции правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2022 по делу N А53-29182/2021 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Н. Воловик

Судьи

Т.Г. Маркина М.В. Посаженников