Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2022 г. N 15АП-3583/22 по делу N А53-29182/2021

город Ростов-на-Дону

01 апреля 2022 г.

дело N А53-29182/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей С.В. Пименова, М.В. Соловьевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Х-Бургер", индивидуального предпринимателя Коваленко Дмитрия Олеговича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.02.2022 по делу N А53-29182/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Х-Бургер", индивидуального предпринимателя Коваленко Дмитрия Олеговича

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Плутос"; индивидуального предпринимателя Смородины Анны Александровны; общества с ограниченной ответственностью "Время Есть"; общества с ограниченной ответственностью "Новочеркасское"

о признании ненормативных правовых актов недействительными,

при участии от ООО "Х-Бургер": директор Коваленко О.Н. приказ от 04.04.2018;

лично ИП Коваленко Дмитрий Олегович;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Соколовская М.С. по доверенности от 20.12.2021 N 99,

от ООО "Новочеркасское": директор Ахмедпашаева К.А.;

от ООО "Время Есть": представители Шевченко В.М. по доверенности от 18.03.2022, Огай М.Т. по доверенности от 18.03.2022, посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел" Матвеева В.С. по доверенности от 06.10.2021;

от ООО "Плутос": представитель Позднякова А.Ю. по доверенности от 09.12.2021,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Коваленко Дмитрия Олеговича (далее заявитель, Коваленко Д.О.) и общества с ограниченной ответственностью "Х-Бургер" (далее заявитель и ООО "Х-Бургер") обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее заинтересованное лицо, УФАС по РО) о недействительными решения от 21.07.2021 N 061/01/14.6-01/2021 и предписания от 07.07.2021 N 487/04.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Плутос"; индивидуальный предприниматель Смородина Анна Александровна; общество с ограниченной ответственностью "Время Есть"; общество с ограниченной ответственностью "Новочеркасское".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.02.2022 в заявленных требованиях отказано, поскольку суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом установлена вся совокупность условий для квалификации действия заявителя по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Суд указал, что вынужден согласиться с позицией УФАС по РО о том, что действия заявителей по имитации фирменного стиля сети предприятий "Помпончик" направлены на получение необоснованных преимуществ за счет использования сложившейся деловой репутации и широкой известности ООО "Время Есть" (сеть предприятий "Помпончик") за пределами Ростовской области, что также создает угрозу возникновения заблуждения потребителей. В условиях рынка деловая репутация хозяйствующего субъекта является одним из важнейших элементов коммерческого успеха, поскольку изменение репутации напрямую влияет на спрос, обращенный к хозяйствующему субъекту. Под деловой репутацией принято понимать сложившееся общественное мнение о профессиональных достоинствах и недостатках лица. Такое мнение складывается на основе оценки осуществления лицом своей деятельности. Использование деловой репутации другого хозяйствующего субъекта обладает потенциальной возможностью как непосредственного нанесения ущерба деловой репутации, так и причинение убытков в результате таких недобросовестных действий. При этом под ущербом деловой репутации следует считать негативные изменения в такой оценке, что может выражаться, например, в изменении положительного мнения о лице на отрицательное, ухудшении мнения о деятельности лица, снижении к нему доверия со стороны контрагентов и покупателей. Заблуждение потребителей относительно лица, осуществляющего деятельность в сети общественного питания, наступившее в результате имитации фирменного стиля заявителями могло привести к получению необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в виде привлечения новых покупателей (потенциальных посетителей предприятий "Ложка за маму").

Суд сделал вывод, что действия заявителя могли привести к приобретению ими преимуществ в предпринимательской деятельности за счет конкурента и снижению затрат на продвижение (разработку, рекламу) собственного фирменного стиля, ввиду того, что фирменный стиль сети предприятий "Помпончик" уже хорошо известен определенному кругу покупателей.

Общество с ограниченной ответственностью "Х-Бургер", индивидуальный предприниматель Коваленко Дмитрий Олегович обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просят судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом неправильно применены нормы материального права и не установлена реальная возможность смешения потребителями товаров заявителя и товаров лица, в отношении которого подается заявление, вследствие действий последнего. Чтобы признать действия Заявителей актом недобросовестной конкуренции необходимо доказать всю совокупность признаков, указанных в п. 9 ст.4 Закона о защите конкуренции и в статье Ю-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Суд сделал предположительные и преждевременные выводы. При этом антимонопольным органом не доказан существенный признак недобросовестной конкуренции - направленность действий ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. на получение преимуществ на товарном рынке.

Фонд ВЦИОМ, который суд принял во внимание в качестве доказательства получения преимуществ, может только подтверждать вероятность имитации или смешения, но никак не направленность действий на получение преимущества.

Письма контрагентов ООО "Ясное", ООО "ТД Айсберри", представленные ООО "Время Есть" в антимонопольный орган, (и о которых суд умолчал в решении) не могут быть приняты и не могли быть приняты в качестве надлежащих и подтверждающих факт угрозы причинения ущерба ООО "Х-Бургер" и ИП Коваленко Д.О. ООО "Время Есть", поскольку на приложенных письмах не стоит входящая отметка, а, исходя из буквального толкования содержания писем ООО "Ясное", ООО "ТД Айсберри", (беспокойства и требования пояснений по вопросу открытия столовой сети "Ложка за маму") следует вывод о субъективном характере писем по запросу ООО "Время Есть", так как согласно обычаям делового оборота по вопросу открытия другой столовой "похожей якобы на кафе Помпончик", контрагенты не присылают подобных официальных писем.

Кроме того, согласно пункту 5 приказа Федеральной антимонопольной службы "О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с п. 2 ст. 14.6 "О защите конкуренции" от 30.06.2017 N АК 44651/17 признаками недобросовестной конкуренции могут подтверждаться заявителем путем представления экономического обоснования снижения доходов либо ожидаемой прибыли: бухгалтерских справок, писем контрагентов об отказе от контрактов либо уменьшении заказов. В рассматриваемом случае, контрагенты ООО "Время Есть" - ООО "Ясное", ООО "ТД Айсберри", потребовали пояснения и выразили какое-то беспокойство. Писем контрагентов ООО "Время Есть" с отказами от контрактов либо уменьшении заказов, в связи с открытием столовой "Ложка за маму", антимонопольному органу при рассмотрении дела представлено не было.

Согласно нотариально заверенному протоколу осмотра доказательств от 02.02.2022 N 61АА8623372 с интернет-сайта https://www.list-org.com/company/11813401/graph усматривается аффилированная связь между ООО "Время Есть" и ООО "Ясное", что также исключает объективность представленных писем в качестве доказательств отказа или уменьшения заказов контрагентов ООО "Время Есть".

В доказывание факта недостоверной информации относительно выручки, представленной ООО "Время Есть", ООО Х-Бургер" было направлено в антимонопольный орган письмо N 35 от 25.02.2021 г. со сравнительным анализом динамики выручки на примере ООО "Новочеркасское", которое работает по договору франчайзинга от 03 июня 2017 года "03-3/07/17 с ООО "Время Есть", полученной из открытых источников - программы "СБИС" (программа электронного документооборота), которая сама формирует отчетность, исправляет сама все ошибки и отправляет отчетность в налоговую инспекцию, то есть эти данные являются достоверными. Выручка за 2020 год январь была увеличена на 5 %, за февраль 2020 - на 3%, март 2020 года -выручка снижена у всех предприятий общественного питания, в связи с ограничениями из-за распространения коронавирусной инфекции "COVID-19". Но именно в 2019 году выручка ООО "Новочеркасское" возросла, при том, что рядом с кафе "Помпончик" (ООО "Новочеркасское") открылась столовая сеть "Ложка за маму". Актуальная динамика выручки по состоянию на 10 ноября 2021 на г. примере ООО "Новочерскаское", взятая из программы СБИС, где также показано, что за 2019 года выручка "11овочеркасское" возросла, при том, что рядом открылась столовая сеть "Ложка за маму", не учтена судом.

Кроме того, достоверной бухгалтерской отчетности из налогового органа, свидетельствующей об уменьшении выручки/прибыли ООО "Время Есть" за соответствующий период представлено не было.

Оспариваемое решение и материалы дела не содержат документальных доказательств, что действия ООО "Х-Бургер", ИИ Коваленко Д.О. противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности (статья 10 ГК РФ) и того, что действия либо нанесли или могут нанести вред деловой репутации ООО "Время Есть".

Заявители указывали суду на неправильную методологию проведения социального исследования фонда ВЦИОМ, предоставленного ООО "Время Есть". Суд, не учел, не дал правовую оценку, не исследовал социологическое иследование ООО "Лаборатория социологической экспертизы Института социологии РАН", предоставленное заявителями.

Аналитический отчет по результатам анализа конкурентной среды на рынке "Деятельность ресторанов и кафе с полным ресторанным обслуживанием, кафетериев, ресторанов быстрого питания и самообслуживания", подготовленным УФАС по Ростовской области (без указания даты) не соответствует законодательству, требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Кроме того, отсутствие четких критериев в части прекращения использования, стилистических решений, используемых при оформлении внутренней части предприятий, как указано в предписании антимонопольного органа, создает неопределенность в части требований, предъявляемых к ООО "Х-Бургер" и ИП Коваленко Д.О., и, в конечном итоге, приводит к невозможности практического исполнения предписания антимонопольного органа.

В отзыве Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает, что доказательствами, подтверждающими сходство до степени смешения обозначений с товарными знаками, так и возможность смешения на товарном рынке оказания услуг, являются: заключение патентного поверенного, справка ФИПС, исследование ОАО "ВЦИОМ". Судом правильно принято исследование ОАО "ВЦИОМ". Аппелянтом не доказано наличие аффилированной связи между ООО "Время Есть" и ООО "Ясное". Ростовское УФАС России считает доказанным признак недобросовестной конкуренции - направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, а довод о неисполнимости предписания надуманным. Просит оставить решение суда без изменения.

ООО "Время Есть" в отзыве просит судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России поступило заявление ООО "Время Есть" по факту незаконного использования ООО "Х-Бургер" промышленных образцов и произведений дизайна, обладателем исключительных прав на которые является ООО "Время Есть", а также копирования и/или имитации внешнего и внутреннего вида помещений, рекламных щитов, индивидуализирующих сеть предприятий общественного питания ООО "Время Есть".

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что ООО "Время Есть" является обладателем комплекса исключительных прав, используемого для организации функционирования на территории Российской Федерации сети предприятий общественного питания "Помпончик" по модели коммерческой концессии.

В указанный комплекс входят объекты интеллектуальной собственности: товарные знаки (знаки обслуживания) N N 470373, 482198,559347, 790756, 790755; промышленные образцы: NN85079, 91517 (изображения рекламных щитов), 113310 (образец компоновки интерьера помещения кафе), 113591, 116008 (графическое изображение для рекламного носителя), 113760, 114084 (графические изображения интерьера помещения кафе), 118934 (интерьер помещения кафе), 115195 (образец декоративного оформления фасада здания), 121142 (внешний вид здания кафе).

Часть предприятий общественного питания "Помпончик" расположена на территории Ростовской области. В частности, ООО "Время Есть" были заключены договоры коммерческой концессии с ООО "Время Есть Ростов", ООО "Время Есть Гуково", ООО "ДОНПОНЧИК", ООО "Новочеркасское" на срок до 01.08.2021 года.

Индивидуальный предприниматель Коваленко Дмитрий Олегович является обладателем комплекса исключительных прав, используемого для организации функционирования на территории Российской Федерации сети предприятий общественного питания столовой "Ложка за маму" по модели коммерческой концессии с ООО "Плутос" (договоры N 1, N 2коммерческой концессии от 26.10.2020 г.)ИП Смородина А.А (договор N 03/2021 коммерческой концессии от 15.03.2021 г.), ООО "Х-Бургер" ( договор N11/12 от 11.12.2020 г.)

В комплекс исключительных прав, где правообладателем является Коваленко Дмитрий Олегович, согласно данных Федерального института промышленной собственности, входят промышленные образцы: N N 127463 (фасад пункта общественного питания), 126748 ( интерьер помещения столовой), 127388 (план схема помещения Столовой), 127465 (интерьер пункта общественного питания), 127997 ( два рисунка для размещения на рекламной конструкции), 128727 (рисунок для размещения на рекламной конструкции), 128728 (рисунок для размещения на рекламной конструкции); товарные знаки: NN726138 (стилизованный рисунок в форме галочки из ножа и вилки), 787886 (словосочетание "Ложка за маму").

Предприятия общественного питания "Ложка за маму" также расположены на территории Ростовской области.

ООО "Плутос", ИП Смородина А.А. осуществляют свою деятельность на основании вышеуказанных договоров коммерческой концессии, заключенных с ИП Коваленко Д. О. (правообладателем).

Согласно позиции Ростовского УФАС России, ООО "Х-Бургер" осуществил копирование внешнего и внутреннего вида предприятий общественного питания сети ООО "Время Есть" - "Помпончик", рекламных щитов сети "Помпончик", при оформлении внешнего и внутреннего вида помещений и рекламных щитов столовых "Ложка за маму". Кроме того ООО "Х-Бургер" при организации и функционировании сети столовых "Ложка за маму" незаконно использовал иные объекты интеллектуальной собственности, исключительные права на которые принадлежат ООО "Время Есть", в том числе промышленные образцы, патентообладателем которых является ООО "Время Есть" (N 113310 (компоновки интерьера помещения кафе); N 113591 и N 116008 (графические изображения для рекламного носителя); N 113760 и N 114084 (графические изображения интерьера помещения кафе); N 118934 (интерьер помещения кафе).

По результатам рассмотрения указанного заявления комиссией Ростовского УФАС России вынесено решение о признании ИП Коваленко Д.О. и ООО "Х-Бургер" нарушившими п. 2 ст.14.6 ФЗ "О защите конкуренции", указанным лицам антимонопольным органов выдано предписание о прекращении нарушения п. 2 ст. 14.6 ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в использовании при оформлении предприятий общественного питания "Ложка за маму" стилистических решений, сходных до степени смешения со стилистическими решениями, используемыми при оформлении предприятий общественного питания "Помпончик", а также рекламных конструкций указанных предприятий, а именно: прекратить использование в целом или отдельных элементов, индивидуализирующих ООО "Время есть" и его предприятия общественного питания "Помпончик", при оформлении предприятий общественного питания "Ложка за маму", выразившихся в копировании цветового решения внешних стен зданий (объектов некапитального строительства) (верхняя часть стены по периметру здания красного цвета, с нанесенным на нее наименованием белого цвета); архитектурных решений (одноэтажные постройки с использованием панорамного остекления стены здания); рекламных конструкций; стилизованные в фирменном стиле ретро-автомобили; стилистических решений, используемых при оформлении внутренней части предприятий.

Антимонопольный орган сделал вывод об отсутствии нарушений по п. 2 ст. 14.6 ФЗ "О защите конкуренции" в действиях ООО "Плутос", ИП Смородиной А.А.

Не согласившись с указанными выше решением и предписанием антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд первой инстанции с учетом положений статей 198-201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что антимонопольным органом сделаны правомерные и обоснованные выводы о наличии в действиях заявителей признаков недобросовестной конкуренции.

В силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановления N 10), исходя из части 8 статьи 44, статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции" Суду по интеллектуальным правам подсудны дела об оспаривании решений антимонопольных органов об отказе в возбуждении и о прекращении дела о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, пункт 1 статьи 11 ГК РФ).

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено органом, наделенным публичными полномочиями (антимонопольным органом).

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Установленный законом срок на обращение с заявлением в суд соблюден, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Как предусмотрено частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

Судебная коллегия полагает, что, принимая оспариваемый ненормативный акт, антимонопольный орган действовал в рамках полномочий, установленных Законом о защите конкуренции, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием, а отсутствие данных условий в совокупности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований (статья 13 ГК РФ, пункт 138 Постановления N 10, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из изложенного следует, что основанием для удовлетворения заявления о признании ненормативного правового акта недействительным является обязательное одновременное наличие в совокупности двух условий:

1) нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя;

2) несоответствие ненормативного правового акта закону или иному правовому акту.

При этом в случае, если судом будет установлено отсутствие какого-либо из двух указанных условий, то оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан недействительным.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При проверке оспариваемого решения антимонопольного органа на соответствие законам и иным нормативно-правовым актам установлено следующее.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Федерального закона о защите конкуренции).

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Парижской конвенции, согласно статье 10.bis которой всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, отмечено, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 11).

Так, из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно:

действия должны совершаться хозяйствующими субъектами;

быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий (пункт 17 Постановления N 11).

Цель действий может быть установлена, исходя, в том числе из последующего поведения правообладателя. Вместе с тем такая цель может быть установлена и на основании иных обстоятельств.

В пункте 30 Постановления N 2 разъяснено, что в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, само по себе не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

-факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

-отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

-направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Судебная коллегия считает, что представленными в материалы настоящего дела доказательствами не подтверждается наличие совокупности вышеперечисленных обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 указанного Закона не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектомконкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъектаконкурента и (или) его товар.

Перечень случаев смешения, приведенный в п. п. 1, 2 ст. 14.6 названного Федерального закона, не является исчерпывающим.

Предметом оценки и основанием квалификации действий по п. 2 ст. 14.6 Федерального закона о защите конкуренции является визуальное смешение товаров в обороте, а в предмет доказывания входит сходство до степени смешения одноименного товара двух производителей при введении в оборот одним из них товара с определенным внешним видом в более ранние периоды.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае объективной стороной вмененного правонарушения является введение в гражданский оборот заявителями столовой "Ложка за маму" и причинение или угроза причинения данными действиями ООО Время Есть" существенного ущерба.

Общими признаками недобросовестной конкуренции являются совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектомконкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъектаконкурента и (или) его товар.

Статьей 10 - bisПарижской конвенции по охране промышленной собственности определено, что установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции (Постановление суда по интеллектуальным правам от 11 июня 2020 года N С01-935/2018 по делу N А35-5996/2017).

Аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела.

Согласно пункту 5 приказа Федеральной антимонопольной службы "О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с п. 2 ст. 14.6 "О защите конкуренции" от 30.06.2017 N АК 44651/17 во избежание формирования противоречивой практики следует проверять наличие в действиях предполагаемого нарушителя существенного признака недобросовестной конкуренции - направленности действий на причинения ущерба конкуренту, а также обосновывать наличие ущерба либо угрозы причинения такого ущерба, причем не формальным методом (исходя из презумпции того, что любое нарушение подразумевает получение преимуществ и причиняет ущерб тем, кто соблюдает установленные ограничения), а на основании конкретных доказательств и документов.

Антимонопольным органом не исследована динамика продаж соответствующих товаров заявителя и нарушителя за спорные периоды.

Приведенные признаки могут подтверждаться заявителем путем представления экономического обоснования снижения доходов либо ожидаемой прибыли (бухгалтерских справок, писем контрагентов об отказе от контрактов либо уменьшении заказов, запросов уточнения или опровержения в связи с негативными публикациями относительно заявителя, сведений о снижении подписки на печатные издания и т.п.).

Также следует учитывать, что копирование или имитация товара нарушителем в некоторых случаях могут повлечь не только (и не столько) перераспределение спроса на рынке, но угрожают деловой репутации бизнеса заявителя в случае, если изготовителем товара (поставщиком услуги) не поддерживаются требования к качеству работы, на которые рассчитывает потребитель, введенный в заблуждение фактом копирования элементов индивидуализации другого участника рынка.

Как усматривается из обжалуемого решения, суд, ограничившись только воспроизведением нормы права, изложенной в статье 14.6 Закона о защите конкуренции, квалифицирующие признаки этого правонарушения, установленные названной нормой, не устанавливал.

Судом первой инстанции не проанализированы доказательства, представленные заявителями: Социологическое исследование ООО "Лаборатория социологической экспертизы Института социологии РАН", нотариально заверенная переписка по электронной почте, нотариально заверенные скриншоты группы "ВКонтакте" относительно строительства кафе "Помпончик" по годам, Рецензия на аналитический отчет ООО "ДМ-Консалтинг"; Договоры о строительстве ледового катка и объекта общественного питания по адресу: г. Аксай, ул. Шолохова, д. 2.

Согласно последним автором дизайна внешнего вида пункта общественного питания является Коваленко О.Н Генеральный директор ООО "Ледовый Дворец спорта" ИНН6102038283 собственник кафе. Коваленко О.Н. самостоятельно разработал дизайн пункта общественного питания: заказал металлоконструкции по договору N 327 от 22.06.2015 г и сендвич-панели по договору N353 от 08.07.2015 г., заказав размер и цвет панелей.

Платежные поручения о возврате паушального взноса от ООО "Время Есть" (ООО "Новочеркасское") подтверждают, что разработкой дизайна внешнего вида кафе п.Рассвет автомагистраль "Дон" 1047 км +300-м ООО "Время Есть" не занимались, в связи с чем был произведен возврат паушального взноса от ООО "Новочеркасское" ИП Коваленко Д.О.

Актуальный бухгалтерский баланс из СБИС на примере ООО "Новочеркасское", свидетельствует об отсутствии уменьшения прибыли ООО "Время Есть" (на примере ООО "Новочеркасское"), в связи с тем, что рядом с кафе "Помпончик" открылось столовая "Ложка за маму". В материалы дела представлены заверенные скриншоты различного меню "Помпончик" и "Ложка за маму" с положительными отзывами посетителей столовой "Ложка за маму", заключение клинического психолога по цветовой гамме.

Отсутствует в обжалуемом судебном акте и анализ обстоятельств, связанных с наличием между обществами "Время Есть" и "Х-Бургер" конкурентных отношений.

Апелляционным судом исследовано социологическое исследование ООО "Лаборатория социологической экспертизы Института социологии РАН", согласно которому полученные данные в совокупности свидетельствуют об отсутствии сходства до степени смешения двух предприятий пищевой сети "Ложка за маму" и "Помпончик".

Согласно Разъяснения Президиума Федеральной антимонопольной службы от 10 апреля 2019 г. N 17 "Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции" так, из положений части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции следует, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок и составление аналитического отчета регулирует Приказ Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220), который разработан на основании Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, анализ состояния конкуренции и, соответственно, составление по его результатам аналитического отчета (обзора состояния конкуренции) является обязательным этапом рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от состава вменяемого нарушения.

В соответствии с п. 10.6. Приказа Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе, в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Согласно п. 11.1. Порядка N 220 Аналитический отчет включает:

а) общие положения:

- цель исследования;

-описание источников исходной информации (включая мнение антимонопольного органа об источниках информации о товарных рынках, рекомендованных участниками рынка);

б) сведения о выбранном временном интервале исследования. В случае если временной интервал исследования не включает или частично включает период совершения нарушения антимонопольного законодательства, такие отказ от включения или частичное включение должны быть обоснованы;

в) выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 настоящего Порядка);

г) выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 4.5 и 4.6 настоящего Порядка);

д) сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке;

Анализируя представленный аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом на соответствие закону, суд первой инстанции пришел к выводу, что аналитический отчет выполнен в объеме, необходимом для принятия решения и соответствует законодательству.

Однако, судом не было учтено, что вопреки пункту 11.1 Порядка N 220 Краткий аналитический отчет не содержит выводов, методов использования, а также мнения антимонопольного органа, содержащее обоснование, почему антимонопольным органом принято в качестве основного доказательства только социологическое исследование, ФОНДА ВЦИОМ, представленным ООО "Время Есть".

ООО "Х-Бургер" в суд представлена рецензия ООО "ДМ-Консалтинг" (согласно выписке из ЕГРЮЛ ОКВЭД 72.20 - научные исследования разработки в области общественных и гуманитарных наук, 73.20 - исследование конъюнктуры рынка и изучение общественного мнения) на аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом в рамках рассмотрения настоящего дела по вопросу соответствия отчета действующему законодательству.

Согласно данной рецензии ООО "ДМ-Консалтинг" соответствующий отчет, подготовленный антимонопольным органом, не отвечает требованиям Порядка N 220, по следующим основаниям:

Отсутствуют необходимые приложения, описание источников исходной информации (включая мнение антимонопольного органа об источниках информации о товарных рынках, рекомендованных участниками рынка).

Не содержит даты его составления, что исключает возможность установить, что он составлен в соответствии с Порядком N 220.

Отсутствуют выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения с учетом положений пунктов 4.5. и 4.6 Порядка N 220)

Отсутствуют выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 3.8. и 3.9 Порядка N 220);

Отсутствуют адреса (места нахождения), принадлежность к группе лиц, приобретатели товара либо регионы продаж данного товара, наличие собственного производства данного товара; продавцы данного товара или товаров, необходимых для его производства, не уточнен состав групп покупателей, приобретающих товар у продавцов, которые действуют на рассматриваемом рынке товаров, не определены хозяйственные связи приобретателей.

Географическими границами исследуемого рынка в отчете определена Ростовская область. Анализ иных показателей процедуры определения географических границ товарного рынка отсутствует.

Указанное заключение специалиста принимается как допустимое доказательство апелляционным судом, поскольку отвечает нормативным требованиям, предъявляемым к такому рода исследованиям. Представленные отчеты исследованы в совокупности с иными доказательствами по делу.

Согласно п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств.

Однако ни аналитический отчет, ни оспариваемое решение не содержат доказательств того, что антимонопольным органом исследовались за указанный период: рынок предприятий общественного питания; каталоги продукции; анализ объемов реализации продукции; анализ различительной способности фирменных стилей; изменения в среднемесячных объемах реализации указанной продукции ООО "Время Есть", тем самым не была установлена зависимость колебания объема продаж продукции ООО "Время Есть" от момента введения в гражданский оборот столовой "Ложка за маму" ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что допустимость доказательства характеризует доказательство с точки зрения его соответствия закону.

Оценивая представленные доказательства, в том числе аналитический отчет, суд первой инстанции не произвел анализ на предмет соответствия аналитического отчета принципам достоверности, относимости и допустимости.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что представленный антимонопольным органом аналитический отчет не соответствует законодательству - Порядку N 220, поэтому не мог быть принят судом в качестве прямого допустимого доказательства, а в качестве косвенного не может сам по себе служить основанием для принятия оспариваемых ненормативных актов.

Также суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Определением об отложении рассмотрении дела N 061/01/14.6-01/2021 от 19.05.2021 г. рассмотрение дела антимонопольным органом было отложено на 07.07.2021 г.

ИП Коваленко Д.О. заявлял ходатайство антимонопольному органу об отложении рассмотрении дела в связи с необходимостью предоставления в материалы дела заключения патентного поверенного, подготовка которого осуществляется ИП Чичкановым В.А. на основании договора N 2584-21-У от 14.05.2021 г.

Комиссия в удовлетворении данного ходатайства ИП Коваленко Д.О. отказала в связи с отсутствием оснований для удовлетворения, предусмотренных ст. 47 ФЗ "О Защите конкуренции".

23.06.2021 ИП Коваленко Д.О. представлено заключение патентного поверенного Чичканова В.А.. 06.07.2021 ООО "Время Есть" представлены письменные пояснения на заключение об обстоятельствах дела от 19 мая 2021 года.

07.07.2021 антимонопольным органом оглашена резолютивная часть решения.

В оспариваемом решении антимонопольный орган приходит к выводам и предписывает заявителям прекратить использование в целом или отдельных элементов, индивидуализирующих ООО "Время Есть", стилистических решений, используемых при оформлении внутренней части предприятий", рекламных конструкций".

При этом комиссией не установлено использование "Ложка за маму" промышленных образцов (изображения рекламных щитов), определяющий внешний вид рекламы, изображение не содержит все существенные признаки промышленных образцов кафе "Помпончик", решения патентов и решения, используемые предприятиями общественного питания "Ложка за маму" в рекламе также не являются сходными до степени смешения, не ассоциируются с промышленными образцами кафе "Помпончик" в целом.

В нарушение п.п. 3.3. п.3 ст. 41 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" изменение выводов, содержащихся в заключении об обстоятельствах дела в одностороннем порядке, привело к нарушению процедуры рассмотрения дела антимонопольным органом и лишило право Заявителей представить дополнительные пояснения на выводы, которые не были отражены в заключении об обстоятельствах дела, но которые антимонопольный орган указал в оспариваемом решении.

Суд первой инстанции правильно отметил, что идентификация предприятий, с учетом особенностей их расположения (трасса "М4 Дон" между населенными пунктами Ростовской области) осуществляется преимущественно по превалирующим отличительным элементам, однако само по себе совпадение только цветовой гаммы внешних стен зданий не может являться основанием для вывода о смешении предприятий.

Апелляционный суд отмечает, что методология исследования ВЦИОМ не в полной мере соответствует поставленной перед ним цели и сложившейся практике проведения исследований в данной области. Генеральная совокупность, обозначенная в отчете, не соответствует действительности, выводы исследования репрезентируют лишь респондентов-потребителей, принимающими участие в опросах, а не потребителей в целом.

Пользователями конкурирующих объектов питания является достаточно узкая группа потребителей, в основном автовладельцев, пользователей трассы М-4, при этом продукт не связан с использованием интернета. С учетом указанного использованный метод ведет к смещению выборки и некорректным выводам.

Согласно заключению патентного поверенного Чичканова В.А. от 23.06.2021 не представлено убедительных доказательств возникновения смешения в глазах потребителей, вопросы проведенного социологического опроса составлены некорректно и не позволяют однозначно судить об использовании или неиспользовании фирменного стиля, не представлено информации, достаточно убедительно подтверждающей наличие ассоциаций между конкретными элементами фирменного стиля.

"Способность вызвать смешение" представляет собой сходство до степени смешения - понятие, относящееся к сфере интеллектуальной собственности. Специалистом в данной области является именно патентный поверенный, обладающий соответствующими познаниями и значительным опытом в сопоставительном анализе различных объектов на предмет их сходства до степени смешения, в отличие от дизайнера, который не является специалистом в области интеллектуальной собственности и в вопросах сходства до степени смешения.

При этом, выводы, содержащиеся в заключении патентного поверенного, основаны на детальном сравнении дизайна, стилистических и цветовых решений конкурентов, а также подробно аргументированы.Апелляционный суд принимает заключение патентного поверенного Чичканова В.А. и оценивает его как допустимое доказательство по настоящему делу.

Как разъяснено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Согласно статье 49 Федерального Закона "О Защите конкуренции" комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия);устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Действительно, ООО "Время Есть" является обладателем комплекса исключительных прав, используемого им для организации функционирования на территории Российской Федерации сети предприятий общественного питания (придорожных кафе) "Помпончик" по модели коммерческой концессии.

В указанный комплекс входят следующие объекты интеллектуальной собственности: 1) товарные знаки (знаки обслуживания): N N 470373 ( ); 482198 ( ); 559347 ( ); 790756 ( ); 790755 ( ). 2) промышленные образцы: N N 85079, 91517 (изображения для рекламных щитов); 113310 (образец компоновки интерьера помещения кафе); 113591, 116008 (графическое изображение для рекламного носителя); 113760, 114084 (графические изображения интерьера помещения кафе); 118934 (интерьер помещения кафе); 115195 (образец декоративного оформления фасада здания); 121142 (внешний вид здания кафе).

Часть предприятий общественного питания ООО "Время Есть ("Помпончик") расположена на территории Ростовской области: 1) трасса М4 "Дон", г. Аксай, ул. Шолохова, д. 2 2 п. Рассвет, Аксайский район, трасса М4 "Дон", 1047 км. + 300 м (в сторону Воронежа); 2 п. Рассвет, Аксайский район, трасса М4 "Дон", 1047 км + 300 м, (в сторону Воронежа); 3) п. Красный Колос, трасса М4 "Дон" 1040 км, в сторону г. Ростова-на-Дону; 4) в р-не г. Красный Сулин, трасса М4 "Дон", 981 км в сторону Ростова-на-Дону; 5) г. Каменск-Шахтинский, Народная улица, 7В (трасса М4 "Дон", 930 км, в сторону Ростова-на-Дону); 6) трасса М4 "Дон" 1014 км + 300 м в сторону Москвы, АЗС "ЛукОйл"; 7) г. Батайск, трасса М4 "Дон", 1090 км, в сторону Ростова-на-Дону.

При этом все вышеуказанные предприятия общественного питания ООО "Время Есть" ("Помпончик") открыты на основании заключенных указанным обществом с третьими лицами договоров коммерческой концессии, на основании которых ООО "Время Есть" предоставило право использовать комплекс исключительных прав для организации и функционирования соответствующих предприятий общественного питания сети "Помпончик".

В частности, заключены следующие договоры коммерческой концессии: 1. N 01/210715 от 21.07.2015 с ООО "Время Есть Ростов" (ИНН 6164039505) на срок до 01.08.2021; 2. N 11/2016 от 01.11.2016 с ООО "Время Есть Гуково" (ИНН 6144021267) на срок до 01.08.2021; 3. N 220618 от 22.06.2018 с ООО "Донпончик" (ИНН 6102069820) на срок до 01.08.2021; 4. N 03-3/07/17 от 03.06.2017 с ООО "Новочеркасское" (ИНН 6113022912) на срок до 01.08.2021.

Предприятия общественного питания сети "Ложка за Маму" расположены по следующим адресам: 1. Лихая М-4 ДОН 947 км. в сторону г. Ростова-на-Дону (Ростовская область, Володарский, Красносулинский р-н, восточнее 947 км. М-4 ДОН) (открыто с 08.06.2020); 2. Журавли М-4 ДОН 1014 км в сторону г. Ростова-на-Дону (Ростовская область, Октябрьский район, Красюковское с/п, слева от автодороги М-4 ДОН км. 1014-370 "лево"); 3. Батайск, М4-Дон 1090 км, в сторону Краснодарского края (открыто с 10.06.2019); 4. Батайск, М4-Дон, 1088 км, в сторону г. Москвы; 5. г. Аксай, ул. Шолохова, д. 2Б, М-4 ДОН, 1049 км., в сторону г. Москвы (открыто с 15.04.2019); 6. Журавли М-4 ДОН 1014 км в сторону г. Москвы (открыто с 21.12.2018); 7. Лихая М-4 ДОН 947 км в сторону Москвы (открыто с 26.07.2019).

Некоторые из вышеуказанных предприятий общественного питания сети "Ложка за Маму" и сети "Помпончик" расположены территориально близко по отношению друг к другу.

ИП Коваленко Д.О. осуществил заключение договоров коммерческой концессии на предоставление комплекса исключительных прав в отношении предприятий общественного питания (столовых) "Ложка за маму": 1. N 1 от 26.10.2020 с ООО "Плутос" (ИНН 6148012866) (на следующей территории: обл. Ростовская, р-н Красносулинский, 5.33 км. от ориентира на с-в от х. Лихой, 947 км а/д М-4 ДОН, а также не менее 20 км. до и 20 км. после по одной стороне а/д М-4 ДОН в сторону г. Ростова-на-Дону); 2. N 2 от 26.10.2020 с ООО "Плутос" (ИНН 6148012866) (на следующей территории: обл. Ростовская, восточнее 947 км. а/д М-4 ДОН, а также не менее 20 км. до и 20 км. после по одной стороне а/д М-4 ДОН в сторону г. Москва); 3. N 03/2021 от 15.03.2021 с ИП Смородиной А.А. (ИНН 615428582796) (на следующей территории: обл. Ростовская, г. Батайск, шоссе Самарское, N 21-Г). ИП Коваленко Д.О., как правообладатель товарного знака (знака обслуживания) N 787886 ( ), представил право пользования указанным товарным знаком ООО "Плутос", ИП Смородиной А.А., ООО "Х-БУРГЕР".

В силу положений ст. 9 Закона о защите конкуренции ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О., ООО "Время Есть Ростов", ООО "Время Есть Гуково", ООО "Донпончик" являются группой лиц, поскольку директор/генеральный директор указанных обществ и Коваленко Д.О. состоят в родственных отношениях, действуют в единых экономических интересах.

Данные обстоятельства заявителями не оспариваются.

Между ООО "Время Есть" и Коваленко О.Н.был заключен договор от 16.06.2015 N 161515 на оказание консультационных услуг, предметом которого является оказание ООО "Время Есть" Коваленко Д.О. консультационных услуг, связанных с организацией точки общественного питания ("Помпончик").

Также между ООО "Время Есть" и ООО "Время Есть Ростов", ООО "Время Есть Гуково", ООО "ДОНПОНЧИК", были заключены договоры коммерческой концессии, согласно которых был предоставлен комплекс исключительных прав для организации и функционирования предприятия сети "Помпончик".

Согласно акту приема передачи документов от 27.07.2015 г. по договору коммерческой концессии N 01210715 от 21 июля 2015 года, подписанному между ООО "Время Есть" и ООО "Время Есть Ростов", ООО "Время Есть" передаёт а ООО "Время Есть Ростов" принимает документы, в частности, концепция сети "Помпончик", брендбук, руководство по оперативному управлению, учебник по кухне, программу производственного контроля, программу проверок соблюдения стандартов обслуживания.

В материалах дела также имеется акт приема-передачи от 21.10.2016 года между ООО "Время Есть" и ООО "Время Есть Ростов", согласно которому ООО Время Есть" передает ООО "Время Есть Ростов" маркетинговые материалы: табличка технический перерыв, магнитные таблички, ламинированные таблички, пленка наклейка, наклейка на мусорный бак, флаг "Помпончик".

Суд первой инстанции не оценил представленные документы.

Заявителями также был представлен протокол осмотра доказательств нотариального заверения от 07.12.2021 г. N 61АА8504890 интернет-сайта адрес: https://vk.com/cafe_pomponchik.

Согласно данному протоколу был произведен осмотр интернет-сайта социальной сети "Вконтакте", в группе "Помпончик", где кафе "Помпончик" позиционирует себя, делится новостями об открывшихся кафе.

В соответствии с данными изображениями все предприятия сети "Помпончик", начиная с февраля 2014 года и по апрель 2019 года ООО "Время Есть" строило в стиле, указанном в Руководстве по использованию фирменного стиля кафе "Помпончик": использовались узкие окна с разделителями, окна располагались на высоте одного метра от пола, во входной группе размещалась одностворчатая дверь, практиковалось использование тамбура и пристроек к старым зданиям, на некоторых зданиях располагались козырьки над окнами, окна непанорамные.

Здания столовой "Ложка за маму" имеют иной вид, отличный от предприятий "Помпончик": оконные рамы в столовой "Ложка за маму" - темные; стены - светлые; угол внешней стены в столовой выделен красным, в верхней части стены на красном фоне расположены надписи: "Ложка за маму", "Столовая", логотип с изображением ложки и вилки, козырька над дверью нет, черных вставок на стене нет. Окна панорамные, над окнами расположена желто-красная линия. Дверь большая, двустворчатая.

Кроме того, на странице 24 Руководства по использованию фирменного стиля кафе "Помпончик" визуально виден отличный интерьер кафе "Помпончик" от интерьера столовой "Ложка за маму".

Согласно п.4.1.4. Договора коммерческой концессии от 21.07.2015 г. между ООО "Время Есть" и ООО "Время Есть Ростов" Франчазер (ООО "Время Есть") обязан в течение срока действия настоящего Договора сообщать Франчайзи (ООО "Время Есть Ростов") об изменениях Секретов производства (ноу-хау) в срок не позднее чем за 30 дней до начала их использования в производстве.

На момент вынесения оспариваемого решения у суда первой инстанции отсутствовали доказательства того, что промышленные образцы ООО "Время Есть", зарегистрированные в 2018 году N 113591, 116008 - дизайны рекламных щитов, N 113775, 121142 - дизайны фасада кафе,113760,114084,113310, 118934-дизайн интерьера кафе, были переданы от ООО "Время Есть" Заявителям.

Согласно информации из открытого источника Федерального института промышленной собственности при регистрации указанных патентов, лицо, которому предоставлено право использования обновленного дизайна по договору коммерческой концессии в 2019 году от ООО "Время Есть" - отсутствует.

В отсутствие акта приема-передачи по договору коммерческой концессии электронное письмо от 19.02.2019 года от Никиты Васина не является доказательством передачи обновленного дизайна проекта кафе "Помпончик" ООО "Время Есть" Заявителям, поскольку согласно п.2.1.2 и п. 5.1.4. договора коммерческой концессии от 21.07.2015 г. доказательством разработки и передачи дизайнов, фасадов, интерьера кафе "Помпончик" является акт приема передачи к договору коммерческой концессии.

Судом апелляционной инстанции исследованы фотоматериалы, представленные в материалы дела всеми участниками процесса. С точки зрения рядового потребителя при наличии текстовых надписей большого размера отличительного шрифта и дополнительных вспомогательных обозначений суд не усматривает сходства до степени смешения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание тот факт, что первая столовая "Ложка за маму"была построена 21 декабря 2018 года, по адресу: 1014 км + 300 трасса М-4 ДОН в сторону Москвы.

Вторая столовая "Ложка за маму" с панорамными (витражными) окнами была построена 15 апреля 2019 года, по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Шолохова, д. 2.

Кафе "Помпончик" - строение обновленного дизайна (отличное от указанного в руководстве по использованию фирменного стиля кафе "Помпончик") было построено 25 апреля 2019 года по адресу: станица Октябрьская Краснодарского края.

Указанные обстоятельства не опровергнуты иными лицами, участвующими в деле.

Таким образом, столовая "Ложка за маму" с указанным фирменным стилем была открыта и построена ранее, чем кафе "Помпончик" с обновленным дизайном.

К моменту открытия обновленного кафе "Помпончик" с обновленным дизайном заявители уже построили 2 столовой "Ложки за маму".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Заявителя о том, что объекты интеллектуальной собственности: товарные знаки (знаки обслуживания) N N 470373, 482198,559347, 790756, 790755; промышленные образцы: NN85079, 91517 (изображения рекламных щитов), 113310 (образец компоновки интерьера помещения кафе), 113591, 116008 (графическое изображение для рекламного носителя), 113760, 114084 (графические изображения интерьера помещения кафе), 118934 (интерьер помещения кафе), 115195 (образец декоративного оформления фасада здания), 121142 (внешний вид здания кафе), принадлежащие правообладателю ООО "Время Есть", ООО "Х-Бургер, ИП Коваленко Д.О. не использовали при строительстве, разработке внутреннего и внешнего дизайна фасада) столовой "Ложка за маму".

Кроме этого, в материалах дела имеется электронная переписка от 26.10.2015 г., заверенная нотариально по электронной почте между ИП Коваленко Д.О. и ООО "Время Есть", в которой директор по развитию сети "Помпончик" указывает о том, что ему понравился павильон Заявителей, необходимо будет обратиться к поставщикам металлоконструкций Заявителей и построить кафе с такими же большими витринными окнами.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в условиях заключенного между ООО "Время Есть" и ООО "Время Есть Ростов" договора коммерческой концессии 21.07.2015 г. отсутствует обязанность по внесению изменений в построенные здания (кафе) за Заявителями.

Суд первой инстанции правомерно посчитал довод антимонопольного органа о том, что в действиях ООО "Плутос", ИП Смородина А.А. отсутствует нарушение п. 2 ст. 14. 6 ФЗ "О защите конкуренции", в связи с тем, что указанные лица действовали в соответствии с предоставленными ИП Коваленко Д.О. по договорам коммерческой концессии помещениями, дизайн-проектами помещений, а также в связи с отсутствием в их действиях признаков, установленных ч. 9 ст. 4 ФЗ "О Защите конкуренции".

Довод ООО "Время Есть" и аналогичный довод заинтересованного лица о том, что покупка и организация ретроавтомобилей для использования в оформлении сети кафе "Помпончик" была по инициативе ООО "Время Есть", не нашел свое подтверждение в материалах дела, ввиду отсутствия документальных доказательств. А нотариально заверенная переписка от 16.12.2016 г. по электронной почте между Корябкиным Николаем и Олегом Коваленко, опровергает указанные обстоятельства.

В справке от 12.02.2021 ООО Х-Бургер" указывает, что с 15 июля 2015 года по 12 февраля 2021 года ООО "Время Есть Ростов" не имело в собственности недвижимого имущества, в том числе ретроавтомобилей до 2014 года выпуска ( а ретроавтомобили года выпуска гораздо раннего - 1956 г.), что подтверждает доводы заявителей, что ретроавтомобили покупались лично Заявителями.

Апелляционный суд учитывает, что, исходя из буквального толкования выше указанных норм материального права, писем контрагентов ООО "Время Есть" с отказами от контрактов либо уменьшении заказов, в связи с открытием столовой "Ложка за маму", антимонопольному органу и в суд представлено не было.

Письма от контрагентов ООО "Время Есть" - ООО "Ясное", ООО "ТД Айсберри", о пояснениях по вопросу открытия столовой "Ложка за маму" - к таковым не относятся, а свидетельствуют о наличии конкуренции в данной сфере экономики.

Антимонопольным органом не исследованы независимые источники информации в связи с доводами ООО "Время Есть" о снижении выручки.

Так, заявителями были представлены актуальные сведения в суд из платной программы "СБИС", согласно которой выручка ООО "Новочеркасское, наоборот, возросла в момент, когда рядом с ООО "Новочеркасское" открылась столовая "Ложка за маму". Указанные сведения лицами, участвующими в деле, не опровергнуты. Данные сведения носят характер общедоступной информации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции критически оценивает информацию о заниженной выручки в бухгалтерской справке ООО "Время Есть" от 10.02.2021 г.

Иной сниженной динамики продаж соответствующих товаров, снижения доходов либо ожидаемой прибыли ООО "Время Есть" в суд и антимонопольный орган представлено не было.

Данные обстоятельства также не были оценены и исследованы судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в оспариваемом решении отсутствуют выводы относительно изготавливаемой (потребляемой покупателями) пищевой продукции двух предприятий "Помпончик" и "Ложка за маму".

На основании части 3 статьи 45.1 Федерального закона N 135-ФЗ в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Указанное правило требует комплексного подхода к оценке доказательств с учетом особенностей предмета спора.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Исходя из системного толкования вышеназванных нормативных положений, в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано такое поведение хозяйствующего субъекта, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из установленных в статье 14 Федерального закона N 135-ФЗ запретов, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Конечным итогом таких действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883): в качестве актов недобросовестной конкуренции запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или деятельности конкурентов.

Согласно части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью) являются, в том числе: - произведения науки, литературы и искусства; - товарные знаки и знаки обслуживания; - наименования мест происхождения товаров; - коммерческие обозначения.

Данные объекты права представляют собой обозначения и служат для различения товаров, услуг и организаций в коммерческой сфере. В силу статьи 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом. Согласно статье 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев., когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

На основании статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

Суд первой инстанции принял во внимание факт аннулирования патента N 126749 внешнего вида здания кафе "Ложка за маму" в связи с его неоригинальностью на дату подачи заявки и с установленными Роспатентом признаками сходства с внешним видом кафе "Помпончик" (в производстве Суда по интеллектуальным правам имеется заявление индивидуального предпринимателя Коваленко Дмитрия Олеговича (о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 27.01.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения от 20.10.2021 против выдачи патента Российской Федерации на промышленный образец N 126749).

В тоже время, само по себе аннулирование указанного патента не опровергает установленные апелляционным судом факты преждепользования указанным промышленным образцом заявителями.

При этом в комплекс исключительных прав правообладателя Коваленко Дмитрия Олеговича, согласно данных Федерального института промышленной собственности, входят промышленные образцы: N N 127463 (фасад пункта общественного питания), 126748 ( интерьер помещения столовой), 127388 (план схема помещения Столовой), 127465 (интерьер пункта общественного питания), 127997 ( два рисунка для размещения на рекламной конструкции), 128727 (рисунок для размещения на рекламной конструкции), 128728 (рисунок для размещения на рекламной конструкции); товарные знаки: NN726138 (стилизованный рисунок в форме галочки из ножа и вилки), 787886 (словосочетание "Ложка за маму").

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Согласно части 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой, считается, в частности: воспроизведение произведения, т.е. изготовление одного или более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; публичный показ произведения, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств; переработка произведения; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В то же время оспариваемое решение и материалы дела не содержат документальных доказательств получения ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. преимуществ, а также того, что действия ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности (статья 10 ГК РФ) и того, что действия ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. причинили или могут причинить убытки ООО "Время Есть", либо нанесли или могут нанести вред его деловой репутации.

Вместе с тем, при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных статьей 14 Федерального закона N 135-ФЗ, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ.

Из толкования положений статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, части 1 статьи 2, статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ, данного в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О, вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Федерального закона и определенных статьей 10 ГК РФ правовых последствий, в силу которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах (пункт 1).

Исходя из правового смысла и содержания понятия недобросовестной конкуренции, предусмотренного пунктом 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ, необходимым признаком, который должен устанавливаться антимонопольным органом, является направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

При этом в отличие от последствий недобросовестной конкуренции (причинили действия или могут причинить убытки конкурентам, нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться.

Вместе с тем, в настоящем случае отсутствует совокупность всех необходимых признаков, в том числе существенный признак - получение преимуществ путем занятия выгодного положения или доминирующего положения по отношению к конкурентам, занятие рынка товаров с вытеснением конкурента, падание продаж; антимонопольным органом не представлены сведения и доказательства о возможном причинении убытков ООО "Время Есть" (сокращение объемов продаж, перераспределение спроса покупателей, расторжение договоров).

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак с учетом пункта 162 постановления.

При этом то обстоятельство, что вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения подлежит выяснению с позиции рядового потребителя, не исключает необходимости руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и учитывать правовые подходы, выработанные высшей судебной инстанцией.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 N 2979/06 по делу N А40-63533/2004 и от 17.04.2012 N 16577/11 по делу N А40-2569/2011, в пункте 37 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Независимо от того, что вопрос сходства является вопросом факта, суд апелляционной инстанции вправе проверять соблюдение нижестоящими судами требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств по делу, методологических подходов к оценке сходства до степени смешения сравниваемых обозначений.

Аналогичный подход закреплен в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, с учетом пункта 162 названного постановления.

Согласно упомянутому пункту 162 названного постановления специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Сравнив представленные фотоматериалы, суд пришел к выводу об отсутствии имитации заявителями стилистических решений, дизайна третьего лица, как одного из обстоятельств свидетельствующего об акте недобросовестной конкуренции.

При этом вопросы достоверности, допустимости, относимости доказательств, а также их достаточности в целях установления какого-либо обстоятельства относятся к компетенции суда апелляционной инстанции в рамках имеющихся у него полномочий.

Указанные выше несоответствия не позволяют признать результаты исследования Фонда "ВЦИОМ", представленные третьим лицом, в полной мере объективными.

Кроме этого, отсутствие четких критериев в части того, что, по мнению антимонопольного органа и суда первой инстанции, составляет копирование или имитацию цветовых, стилистических и дизайнерских решений третьего лица, создает неопределенность в части установления события правонарушения.

При этом ООО "Время Есть" не лишено возможности защиты своих прав путем предъявления самостоятельного иска о причинении убытков.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии события вменяемого нарушения статьи пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ, выраженного в совершении ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. действий по копированию/имитации цветового решения, фирменного стиля ООО "Время Есть",архитектурных решений, рекламных конструкций; стилизованные в фирменном стиле ретро-автомобили; стилистических решений, используемых при оформлении внутренней части предприятий, способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъектаконкурента - ООО "Время Есть", направленных на получение ООО "Х-Бургер", ИП Коваленко Д.О. преимуществ при осуществлении своей предпринимательской деятельности за счет использования сложившейся репутации и известности конкурента.

С учетом положений части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемые ненормативные акты нарушают права и законные интересы заявителей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Коваленко Д.О. при обращении в суд уплачена государственная пошлина в размере 1500 руб. по п/п N 808 от 20.08.2021, ООО "Х-Бургер" уплачена государственная пошлина в размере 1500 руб. по п/п N 121 от 20.08.2021 по заявлению и 1500 руб. по п/п N 1002 от 28.02.2022 по апелляционной жалобе.

Как следует из абзаца третьего пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" Судом по интеллектуальным права рассматриваются кассационные жалобы по делам, в которых одно из заявленных требований касается защиты интеллектуальных прав.

Дела об оспаривании решений и (или) предписаний федеральных антимонопольных органов о нарушении запретов на недобросовестную конкуренцию, предусмотренных статьей 14.5, а также частью 1 статьи 14.6 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) также относятся к делам о защите интеллектуальных прав, кассационные жалобы по которыми рассматриваются Судом по интеллектуальным правам.

Вместе с тем кассационные жалобы по делам об оспаривании решений и (или) предписаний антимонопольных органов, вынесенных на основании норм статей 14.1 - 14.3, пункта 2 статьи 14.6, статьи 14.7, а также статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, рассматриваются в арбитражных судах округов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.02.2022 по делу N А53-29182/2021 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 21.07.2017 по делу N 061/01/14.6-01/2021 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о прекращении недобросовестной конкуренции от 07.07.2021 N 061/01/14.6-01/2021.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Х-Бургер" судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу в размере 3000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу ИП Коваленко Дмитрия Олеговича судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева