Договор: трудовой или гражданско-правовой? (Бухгалтерское приложение к газете "Экономика и жизнь", выпуск 48, ноябрь 2003 г.)

Договор: трудовой или гражданско-правовой?

Физическое лицо может выполнять какие-либо работы или оказывать услуги в интересах организации, заключив с ней как трудовой договор, так и договор гражданско-правового характера. Некоторые работодатели отдают предпочтение договорам гражданско-правового характера, стремясь уменьшить объем своих обязательств (трудовых и социальных гарантий, предусматриваемых для работника трудовым законодательством; налоговых платежей и др.), не обращая при этом внимания (зачастую сознательно) на то, что договор не является трудовым только по названию.

В то же время правильная квалификация договора позволяет избежать ошибок и, как следствие, санкций за нарушение трудового и (или) налогового законодательства.

В тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства (ст.11 ТК РФ).

Как правило, специалисты указывают на то, что основные отличия отношений, регулируемых трудовым договором, от возникающих на основании договора гражданско-правового характера можно сформулировать исходя из самого определения трудовых отношений, содержащегося в ст.15 ТК РФ. Проанализируем основные моменты.

На взгляд автора, отнесение договора к тому или иному виду только на основании временного признака не является правомерным. Главой 45 ТК РФ предусматривается заключение трудового договора на срок до двух месяцев. Следовательно, трудовым может быть и договор, заключенный на одну, две и т.д. недели, на один месяц и др.

К сведению

Иногда высказывается точка зрения, согласно которой договоры гражданско-правового характера заключаются, как правило, на непродолжительное время. На этом основании договоры, заключенные, например, на год и более, однозначно признаются трудовыми, а заключенные на месяц - гражданско-правовыми.

Решение вопроса о характере отношений возможно только с учетом всех особенностей конкретного договора.

Пример 1

Организация заключила с физическим лицом договор, в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязанность производить ремонт используемых работниками организации компьютеров в случае выхода последних из строя. Срок действия договора - один год.

Проводившие проверку работники налоговых органов посчитали, что данный договор носит характер трудового, поскольку:

- конечный объем работ по договору не определен, а оговаривается лишь трудовая функция - ремонт компьютерной техники;

- договор действует в течение продолжительного срока.

Однако при этом не было учтено следующее. Характер отношений в рассматриваемом случае должен определяться исходя из того, что договор не предполагает обязанности заказчика обеспечить хотя бы минимальный объем работ для исполнителя. По условиям договора оплачиваться должны только фактически произведенные работы. Следовательно, если в течение срока его действия не произойдет ни одной поломки компьютеров, то никакие компенсации исполнителю за отсутствие работы не производятся.

Если бы договор действительно носил характер трудового, то работодатель был бы обязан обеспечить работника работой, обусловленной договором (ст.22 ТК РФ). При этом отсутствие работы должно было бы рассматриваться как простой не по вине работника, за время которого работодатель обязан производить оплату в размере не менее двух третей от среднего заработка работника (ст.157 ТК РФ).

Кроме того, в данном случае исполнителю не предоставляется рабочее место. Отсутствует обязанность исполнителя находиться на территории организации и т.д.

Таким образом, рассматриваемый договор трудовым не является.

Пример 2

Работнику предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск. На этот период с ним заключается договор подряда, согласно которому он должен выполнять обязанности, аналогичные его трудовой функции.

Время отдыха, в том числе период ежегодного отпуска, работник должен использовать исключительно по своему усмотрению. В частности, работник вправе оформить на время своего отпуска договор гражданско-правового характера со своим работодателем или с иной организацией.

Однако в данном случае необходимо исходить из того, что договор может быть заключен только на выполнение какой-либо конкретной работы (оказание услуги), имеющей конечный результат, который должен быть достигнут в течение срока действия договора. Если же договор будет предусматривать выполнение физическим лицом всех тех обязанностей, которые вытекают из его трудовой функции, то его необходимо рассматривать как трудовой.

Следовательно, возникнет неправомерная с точки зрения действующего трудового законодательства ситуация: фактически отпуск работника будет заменен денежной компенсацией, что допускается только при увольнении. Без увольнения компенсация может быть выплачена только за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней (ст.126 ТК РФ).

/-----------------------------------------------------------------------\

|        Трудовой договор           |           Договор подряда         |

|-----------------------------------+-----------------------------------|

|Работник    принимает    на    себя|Подрядчик  обязуется  выполнить  по|

|обязательство  выполнять   соответ-|заданию   заказчика    определенную|

|ствующую  трудовую  функцию,   т.е.|работу  (изготовление   или   пере-|

|изо  дня  в  день  в  течение  сро-|работку   (обработку)   вещи   либо|

|ка действия  договора  осуществлять|другую работу) и сдать ее результат|

|трудовую  деятельность   в   рамках|заказчику   (ст.702   ГК  РФ).   По|

|определенной  договором   должности|договору возмездного оказания услуг|

|или   специальности.   Совокупность|исполнитель  обязуется  по  заданию|

|обязанностей работника определяется|заказчика оказать услуги (совершить|

|условиями  трудового   договора   и|определенные  действия   или   осу-|

|(или) должностной инструкцией.     |ществить   определенную    деятель-|

|                                   |ность) (ст.779  ГК  РФ).  При  этом|

|                                   |труд  является  не  предметом дого-|

|                                   |вора,  а  лишь  способом достижения|

|                                   |результата.                        |

|-----------------------------------------------------------------------|

|     Если договор не предполагает выполнение одной стороной по  заданию|

|другой  определенной  работы  (оказания  услуги),  имеющей   конкретный|

|конечный результат, то речь, безусловно, идет о трудовом договоре.     |

|     Однако обратное утверждение было бы неверным. С лицом, принимаемым|

|для выполнения заведомо определенной работы в  случаях,  даже  если  ее|

|выполнение (завершение) не  может  быть  определено  конкретной  датой,|

|может быть заключен не только договор  гражданско-правового  характера,|

|но и срочный трудовой договор (ст.59 ТК РФ).                           |

|-----------------------------------------------------------------------|

|Работы  выполняются  только  личным|К  исполнению  своих   обязательств|

|трудом.                            |подрядчик  вправе  привлечь  других|

|                                   |лиц   (субподрядчиков),   если   из|

|                                   |закона  или  договора  подряда   не|

|                                   |вытекает   обязанность   подрядчика|

|                                   |выполнить работу лично  (ст.706  ГК|

|                                   |РФ).                               |

|-----------------------------------+-----------------------------------|

|Как  правило, при заключении трудо-|При заключении договора гражданско-|

|вого договора работник  зачисляется|правового характера включение  под-|

|в штат (постоянный состав  работни-|рядчика (исполнителя) в штат не до-|

|ков)   организации.  Хотя  возможно|пускается.                         |

|заключение   трудовых  договоров  с|                                   |

|внештатными работниками.           |                                   |

|-----------------------------------------------------------------------|

|     Из этого, на взгляд автора,  следует,  неправомерность  заключения|

|договоров гражданско-правового характера  на  выполнение  работ,  прямо|

|предусмотренных  производственным  процессом  или  входящих  в  штатные|

|обязанности работников.                                                |

|-----------------------------------------------------------------------|

|Работодатель   обязан   не   только|Если    иное    не    предусмотрено|

|предоставить  работнику  работу  по|договором    подряда     (договором|

|обусловленной трудовой функции,  но|возмездного  оказания  услуг),   то|

|и   обеспечить    условия    труда,|работа    выполняется    иждивением|

|предусмотренные Трудовым  кодексом,|подрядчика (исполнителя) -  из  его|

|законами   и   иными   нормативными|материалов, его силами и средствами|

|правовыми   актами,    коллективным|(ст.704 ГК РФ). При этом  подрядчик|

|договором, соглашениями, локальными|(исполнитель)        самостоятельно|

|нормативными  актами,   содержащими|определяет    способы    выполнения|

|нормы  трудового  права  (ст.56  ТК|задания  заказчика,  если  иное  не|

|РФ).                               |предусмотрено договором (ст.703  ГК|

|                                   |РФ).                               |

|-----------------------------------------------------------------------|                                         |

|     Следовательно,      отличительными       признаками       договора|

|гражданско-правового характера является отсутствие:                    |

|     - определенного условиями договора рабочего места;                |

|     - обязанности подрядчика (исполнителя) следовать в ходе выполнения|

|работ (оказания услуг) указаниям (приказам, распоряжениям) заказчика;  |

|     -  безусловной  обязанности  заказчика   обеспечивать   подрядчика|

|(исполнителя)   необходимыми   для   выполнения   работ    материалами,|

|инструментами и т.д.                                                   |

|     Обязанность работника соблюдать действующие в организации  правила|

|внутреннего трудового  распорядка  (ст.56  ТК  РФ)  является  признаком|

|трудового договора.                                                    |

|-----------------------------------------------------------------------|

|Для   работников    устанавливаются|Нормирование труда не  допускается.|

|нормы  труда  -  нормы   выработки,|В  соответствии  со  ст.715  ГК  РФ|

|времени,    обслуживания    -     в|заказчик  вправе  во  всякое  время|

|соответствии с достигнутым  уровнем|проверять ход  и  качество  работы,|

|техники,  технологии,   организации|выполняемой     подрядчиком,     не|

|производства  и  труда  (ст.160  ТК|вмешиваясь в  его  деятельность.  И|

|РФ). Работодатель  имеет  право  не|только если станет  очевидным,  что|

|только   следить   за   выполнением|работа    не    будет     выполнена|

|установленных  норм  труда,  но   и|надлежащим образом, заказчик вправе|

|снижать размеры  оплаты  труда  при|назначить подрядчику разумный  срок|

|невыполнении норм по вине работника|для устранения  недостатков  и  при|

|(ст.155 ТК РФ).                    |неисполнении   подрядчиком    этого|

|                                   |требования отказаться  от  договора|

|                                   |подряда либо  поручить  исправление|

|                                   |работ   другому   лицу   за    счет|

|                                   |подрядчика,  а  также   потребовать|

|                                   |возмещения убытков.                |

|-----------------------------------+-----------------------------------|

|Работодатель   своевременно   и   в|Цена  договора  подряда   (договора|

|полном     размере      выплачивает|возмездного оказания услуг) - общий|

|работнику   заработную   плату   за|размер оплаты за выполненные работы|

|отработанное  время,  а  также   за|(оказанные услуги) определяется при|

|фактически не проработанное  время,|заключении договора. При этом, если|

|если это вытекает из норм трудового|договором     не      предусмотрена|

|законодательства   (например,    за|предварительная оплата  выполненной|

|период   простоя   не    по    вине|работы   (оказанной   услуги)   или|

|работника,   ежегодного    отпуска,|отдельных   ее   этапов,   заказчик|

|временной   нетрудоспособности    и|обязан     уплатить      подрядчику|

|т.д.). В соответствии со ст.136  ТК|(исполнителю)  обусловленную   цену|

|РФ: ЗП выплачивается  не  реже  чем|после      окончательной      сдачи|

|каждые    полмесяца     в     день,|результатов работы при условии, что|

|установленный правилами внутреннего|работа выполнена надлежащим образом|

|трудового  распорядка  организации,|и  в  согласованный  срок,  либо  с|

|коллективным и трудовым договорами.|согласия    заказчика     досрочно.|

|Работодатель и (или) уполномоченные|Подрядчик вправе требовать  выплаты|

|им    в    установленном    порядке|ему аванса либо  задатка  только  в|

|представители, допустившие задержку|случаях и в  размере,  указанных  в|

|выплаты заработной платы  и  другие|законе или договоре подряда (ст.711|

|нарушения   оплаты   труда,   несут|ГК РФ). При неисполнении заказчиком|

|ответственность в соответствии с ТК|обязанности уплатить  установленную|

|РФ и иными  федеральными  законами.|цену либо иную сумму, причитающуюся|

|Например,       при       нарушении|подрядчику в  связи  с  выполнением|

|установленного  срока  выплаты  ЗП,|договора подряда,  подрядчик  имеет|

|оплаты    отпуска,    выплат    при|право на удержание  в  соответствии|

|увольнении   и   др.   работодатель|со ст.359 и 360  ГК  РФ  результата|

|обязан  выплатить  их   с   уплатой|работ,   а   также    принадлежащих|

|процентов (денежной компенсации)  в|заказчику оборудования,  переданной|

|размере  не  ниже  одной  трехсотой|для переработки  (обработки)  вещи,|

|действующей  в  это  время   ставки|остатка неиспользованного материала|

|рефинансирования    ЦБ    РФ     от|и  другого  оказавшегося   у   него|

|невыплаченных в срок сумм за каждый|имущества  заказ  чика  до   уплаты|

|день задержки начиная со следующего|заказчиком соответствующих сумм.   |

|дня  после   установленного   срока|                                   |

|выплаты   по   день    фактического|                                   |

|расчета  включительно  (ст.236   ТК|                                   |

|РФ). В случае задержки  выплаты  ЗП|                                   |

|на  срок  более  15  дней  работник|                                   |

|вправе,  известив  работодателя   в|                                   |

|письменной   форме,   приостановить|                                   |

|работу на весь  период  до  выплаты|                                   |

|задержанной суммы (ст.142 ТК РФ).  |                                   |

|-----------------------------------------------------------------------|

|     Таким образом, если в соответствии  с  условиями  договора  оплате|

|подлежит не только конкретная выполненная работа, но и  как  фактически|

|отработанное, так и не отработанное (по причинам, определенным  ТК  РФ)|

|время, то это означает наличие трудовых отношений между сторонами.     |

|     В    то    же    время    характерными     признаками     договора|

|гражданско-правового характера являются:                               |

|     - установление размера  твердой  суммы,  причитающейся  подрядчику|

|(исполнителю) за выполненную в соответствии с условиями договора работу|

|(оказанную услугу);                                                    |

|     - отсутствие безусловной обязанности заказчика  выплачивать  аванс|

|или производить оплату промежуточных результатов работы;               |

|     -  право  подрядчика   (исполнителя)   не   передавать   заказчику|

|результата работ в случае нарушения последним порядка расчетов.        |

\-----------------------------------------------------------------------/

Бухгалтерское приложение к газете "Экономика и жизнь", выпуск 48, ноябрь 2003 г.