Институт допустимости доказательств в УПК РФ (Н. Кипнис, "эж-ЮРИСТ", N 47, ноябрь 2003 г.)

Институт допустимости доказательств в УПК РФ

     Распределение бремени                                               

     Пороки вещественных доказательств                                   

     Наши "пуритане"                                                     

     Не всякой стороне санкция                                           

Рост значимости института допустимости доказательств связан с возрождением в России в 1993 г. суда присяжных. Применение положений ч.2 ст.50 Конституции РФ 1993 г. и ч.3 ст.69 УПК РСФСР (в ред. Закона РФ от 16.07.93) показало, что посредством этого важного правового института стороны могут оказывать серьезное влияние на принимаемые по уголовному делу процессуальные решения. В частности, при достаточной совокупности достоверных обвинительных доказательств суд не вправе вынести обвинительный приговор, если эти доказательства не закреплены в надлежащей процессуальной форме, то есть являются недопустимыми.

Анализ правоприменительной практики показывает, что в целом суды признают недопустимыми доказательства, полученные с нарушением закона, и исключают их из доказательственной базы. В то же время по многим вопросам нет единства мнений как среди ученых, так и практических работников. Представляется, что ускорить достижение стабильности в правоприменении можно путем постоянного приведения защитниками и государственными обвинителями по схожим вопросам единообразных доводов в ходатайствах, жалобах и представлениях. Новый УПК РФ в определенной степени улучшил регламентацию института допустимости доказательств. В частности, не менее 17 статей нового Кодекса так или иначе связаны с этим вопросом (см. ст.7 ч.3; ст.75, 88; ст.154 ч.5; ст.165 ч.5; ст.217 ч.5 п.3; ст.229 ч.2 п.1; ст.234 ч.5, 6, 8; ст.235 и Приложение 26 к ст.477; ст.236 ч.4; ст.271 ч.1; ст.292 ч.4, 5; ст.335 ч.5, 6; ст.336 ч.3; ст.340 ч.3 п.5; ст.381 ч.2 п.9; ст.455 и др.), а если рассматривать все аспекты отдельных следственных действий, то норм намного больше.

Распределение бремени

Следует позитивно оценить ч.4 ст.235 УПК, в соответствии с которой "при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре", то есть на стороне обвинения. Это очень важное распределение бремени доказывания, согласно которому защита вправе лишь заявить, что доказательство получено с нарушением закона, например что к лицу во время допроса применялось насилие (см. ст.9 ч.2 и 164 ч.4 УПК РФ).

Разумеется, это не означает, что допрашиваемого на самом деле были, но защите не нужно доказывать факт избиения, наоборот, обвинение должно предоставить доказательства того, что насилие при получении показаний не применялось. К сожалению, во многих случаях суды рассматривают показания следователей и оперативных работников, проводивших допрос, как достаточное доказательство законности получения показаний, однако сама постановка вопроса о распределении бремени доказывания чрезвычайно важна.

Весьма полезна ч.5 ст.165 УПК, которая говорит, что в исключительных случаях, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск не терпит отлагательства, и их производят на основании постановления следователя без получения судебного решения, следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет о нем судью и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Затем, получив указанное уведомление, судья в срок не позднее 24 часов с момента его поступления проверяет законность следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Если судья признает следственное действие незаконным - все доказательства, полученные в его ходе, признаются недопустимыми в соответствии со ст.75 УПК, то есть лишаются доказательственной силы. Данное правило в литературе со ссылкой на американскую доктрину называют "плодами отравленного дерева"*(1).

Пороки вещественных доказательств

Здесь необходимо обратить внимание на проблему, с которой сталкивался каждый практикующий юрист. Нередко предметы, изымаемые в ходе осмотров, обысков, выемок и др., направляются на экспертизу, и лишь потом с учетом ее результатов принимается решение об их приобщении или неприобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Такой подход оправдывается тем, что якобы невозможно приобщить к уголовному делу предмет, относимость которого еще не установлена.

Но по смыслу закона экспертиза - это следственное действие, направленное на проверку доказательства (ст.87 УПК). При направлении на экспертизу предмета, в отношении которого не вынесено предварительно постановление о признании его вещественным доказательством (ч.2 ст.81 УПК), то есть не облеченного в требуемую законом процессуальную форму, следует признавать недопустимыми доказательствами как этот предмет, так и заключение эксперта. Если при обнаружении и изъятии предмета закон не был нарушен, то впоследствии можно в любой момент производства по делу вынести постановление о признании его вещественным доказательством и вновь назначить экспертизу.

Однако если речь идет о небольшом количестве наркотиков, патронов и проч., которые были полностью израсходованы в ходе первого экспертного исследования, то новую экспертизу провести будет невозможно. Это тоже развитие доктрины "плоды отравленного дерева": последовательную цепочку доказательств образует использование только тех предметов, процессуальный статус которых непорочен (процессуальная форма вещественного доказательства предполагает приобщение предмета к уголовному делу в данном качестве). Общеизвестно, что выводы об относимости, достоверности и т.д. могут быть предварительными и окончательными.

По многим делам решение о допустимости или недопустимости одних и тех же сведений в качестве доказательств принимается неоднократно: ходатайства разрешаются в ходе досудебного производства, затем в суде первой инстанции выводы относительно них могут быть пересмотрены; в вышестоящих инстанциях обвинение или защита вновь могут поставить вопрос о допустимости конкретного доказательства. Вопрос, который не решен и в новом УПК: имеет ли решение о допустимости доказательств, принятое вышестоящей инстанцией, отменяющей приговор, кассационное определение и т.д. и направляющей дело на новое рассмотрение, преюдициальное значение?

В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точка зрения, согласно которой не только относимость, достоверность, сила и достаточность, но и допустимость доказательства оценивается по внутреннему убеждению (см. ст.17, 88 УПК РФ). Еще в конце 1970-х годов Г.М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутреннему убеждению, а на основе знания закона: "Оценивая доказательства с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, то есть вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта"*(2).

Думается, решение о допустимости конкретного доказательства должно иметь преюдициально обязывающую силу, если ситуация полностью разъяснена вышестоящей инстанцией. Конечно, если судебное решение отменяется и в определении (постановлении) указывается, что при новом рассмотрении дела для решения вопроса о допустимости необходимо что-то исследовать, осмотреть, кого-то допросить, в этом случае не может быть преюдициальности.

Если вышестоящая инстанция четко указывает, что конкретное доказательство является недопустимым, при новом рассмотрении дела было бы неправильно вновь требовать от суда пересматривать вопрос о допустимости, если не появилось новых обстоятельств. Заслуживает поддержки ч.2 ст.390 ГПК РФ: "Указания вышестоящего суда о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело".

Наши "пуритане"

Известно, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, супруга и близких родственников, круг которых определяется законом (ч.1 ст.51 Конституции РФ; п.4 ст.5; п.3 ч.2 ст.42; п.7 ч.4 ст.44; п.4 ч.2 ст.54; п.1 ч.4 ст.56 УПК РФ). Российские суды стоят на "пуританской" позиции: штамп в паспорте создает родственные отношения, а та психологическая близость, свойственная родственным отношениям, ради чего, собственно, сам запрет и установлен, не учитывается (советское законодательство не признавало этот запрет из-за приоритета интересов общества над интересами личности, а в настоящее время приоритеты изменились).

Из решений Верховного Суда РФ видно, что если люди живут вместе много лет, но их брак в органах ЗАГСа не зарегистрирован, они обязаны свидетельствовать друг против друга: "венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства не порождает супружеских отношений и не освобождает от обязанностей свидетеля".*(3) Еще более жуткие ситуации возникают, когда юридически неусыновленных детей, которых обвиняемый воспитывал с годовалого возраста, заставляют свидетельствовать против человека, которого они считают своим отцом (матерью).

В УПК содержатся понятия "близкие лица" (п.3 ст.5) и "близкие родственники" (п.4 ст.5). При ознакомлении с Кодексом выясняется, что у обвиняемого близких лиц нет; близкие лица (любые лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги в силу личных отношений) есть только у свидетелей и у потерпевших. Введен этот термин, чтобы принимать в отношении указанных лиц меры безопасности (ст.11 ч.3, 166 ч.9, 186 ч. 2, 193 ч.8, 241 ч.2 п.4, 278 ч.5 УПК).

У обвиняемого же есть исключительно близкие родственники, причем все родственные связи должны быть подтверждены документами из органов ЗАГС, иначе никакой "близости" не возникает. Посмотрим на судебную практику. Если в присутствии сожителя убивают его сожительницу, то содеянное квалифицируется как убийство с особой жестокостью, потому что оно совершено в присутствии близкого потерпевшему лица*(4). При привлечении же сожителя к уголовной ответственности, когда сожительница на основании ст.51 Конституции РФ и п.1 ч.4 ст.56 УПК просит предоставить ей свидетельский иммунитет, в просьбе ей отказывают, ссылаясь на то, что только близкий родственник вправе отказаться от дачи показаний.

Установление принципиального различия между терминами "близкие родственники" и "близкие лица" отражает чрезмерный цинизм и практики, и законодателя. Еще больший перл допущен в ч.8 ст.234 УПК. Хорошо, что новый УПК разрешил на предварительном слушании допрашивать свидетелей для решения вопроса о допустимости доказательств. Но в ч.8 ст.234 УПК указано, что можно допросить свидетелей, кроме лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом.

Законодатель, очевидно, хотел сказать, что этих лиц нельзя допрашивать без их согласия, но буквальное прочтение нормы приводит в тупик: если при обыске присутствовал близкий родственник, и он может рассказать, как незаконно происходил этот обыск, его нельзя допрашивать! Буквальное толкование ч.8 ст.234 УПК приводит именно к такому выводу, и данная норма серьезно нарушает право обвиняемого на защиту.

Нередко протокол следственного действия на основании ч.1 ст.75 УПК РФ признают недопустимым доказательством, а затем допрашивают участников этого действия в качестве свидетелей. Обычно, сторона защиты заявляет возражение, ссылаясь на то, что осведомленность подобных свидетелей вытекает из незаконно проведенного следственного действия.

На это сторона обвинения и суд отвечают, что из материалов уголовного дела исключен такой вид доказательств, как протокол следственного действия (п.5 ч.2 ст.74, ст.83 УПК), а показания свидетеля - это совершенно другой вид доказательств (п.2 ч.2 ст.74, ст.79 УПК РФ). Поэтому если следователь, оперуполномоченный, судебный медик и др. расскажут, что происходило, то содержание следственного действия и обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства (см. ч.4 ст.166 УПК) будут установлены на основе свидетельских показаний.

По нашему мнению, сторона защиты должна занимать по этому вопросу жесткую, абсолютно законную и обоснованную позицию - процессуальная осведомленность так называемых "свидетелей" вытекает из незаконного следственного действия. Они не невольные очевидцы, они были целенаправленно вовлечены в производство следственного действия. Если оно недопустимо по форме, то вся осведомленность о его ходе и результатах тоже является недопустимой для обоснования вывода о виновности лица.

Не всякой стороне санкция

Наконец, необходимо кратко остановиться на институте, который не удалось прямо закрепить в новом Кодексе. Речь идет о таком понятии, как асимметрия правил о допустимости. О нем, в частности, писали профессора А.М. Ларин, В.М. Савицкий, считавшие, что когда сторона обвинения получает доказательство с нарушением закона, но результат следственного действия сомнений в достоверности не вызывает, то сторона защиты вправе использовать такое доказательство.

Классический пример - опознание с одним понятым. Результат опознания - отрицательный для обвинения: подозреваемый (обвиняемый) не опознан. Адвокат (особенно это актуально в суде присяжных) стремится к тому, чтобы судьи знали, что, посмотрев на подсудимого, потерпевший его не узнал.

Противники института асимметрии традиционно мотивируют свою точку зрения тем, что в соответствии с Конституцией РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (ст.50 ч.2). Наш взгляд, на рассматриваемый вопрос и подробное обоснование приводятся в книге "Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность",*(5) поэтому обозначим лишь ключевые тезисы.

Мотивировка с позиции защиты может быть следующей: исключение недопустимого доказательства - это процессуальная санкция за процессуальное нарушение. Если сторона обвинения нарушила закон, то по ходатайству стороны защиты доказательство должно быть исключено.

Когда же сторона защиты говорит об асимметрии с просьбой разрешить огласить то, что изначально получалось обвинением с целью изобличить лицо, но объективно доказательство получилось защитительным, и когда защите отказывают в ходатайстве об исследовании этого доказательства, то, по сути, к ней применяют процессуальную санкцию при отсутствии нарушения. Защита не собирает доказательства в процессуальном смысле, и если сторона обвинения, которой предоставлено эксклюзивное право собирать доказательства, не соблюдает закон, неправомерно возлагать ответственность на сторону защиты. Одновременно нельзя не учитывать, что в применении института асимметрии может быть ряд сложных моментов. Например, если по обвинению в совершении преступления привлекаются к ответственности два лица, интересы которых прямо противоположны (коллизионная защита), то необходимо обосновать, что в отношении одного обвиняемого оправдательное доказательство в силу асимметрии будет допустимым, а в отношении того обвиняемого, против которого данное доказательство устанавливает что-либо изобличающее, оно будет недопустимым как обвинительное, поскольку получено с нарушением закона.

Представляется, что ускорить достижение стабильности в правоприменении можно путем постоянного приведения защитниками и государственными обвинителями по схожим вопросам единообразных доводов в ходатайствах, жалобах и представлениях.

Установление принципиального различия между терминами "близкие родственники" и "близкие лица" отражает чрезмерный цинизм и практики, и законодателя.

Н. Кипнис,

член МГКА, к.ю.н, доцент МГЮА

"эж-ЮРИСТ", N 47, ноябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., напр., Чувилев А., Лобанов А. "Плоды отравленного дерева" // Российская юстиция. 1996. N 11. С.49.

*(2) Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.: Юрид. лит., 1977. С. 19.

*(3) См. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1995 г. М., 1996. С. 21.

*(4) Бюллетень Верховного суда РФ. 1998. N 11. С. 21.

*(5) М.: Юристъ, 2000. С. 173-195.