Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 октября 2022 г. N Ф08-11244/22 по делу N А20-5522/2021

г. Краснодар

28 октября 2022 г.

Дело N А20-5522/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 октября 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Герасименко А.Н. и Конопатова В.В., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике - Балкарова З.Х. (доверенность от 21.09.2022), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 24.04.2022 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2022 по делу N А20-5522/2021, установил следующее.

ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление) от 23.11.2021 по делу N 007/01/10-736/2021.

Решением суда от 24.04.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.07.2022, в удовлетворении требований общества отказано. Судебные акты мотивированы тем, что действия общества, выразившиеся в отказе потребителю ООО "Тетраграф" в проведении расчетов за газ в соответствии с фактически потребленным объемом на основании показаний прибора учета газа, а также отказ в согласовании объемов поставки газа незаконны; ненормативные акты управления соответствуют действующему законодательству.

В кассационной жалобе общество просит принятые судебные акты отменить и удовлетворить заявление. Податель жалобы указывает, что злоупотребление обществом доминирующим положением, по мнению управления, выразилось в непринятии показаний счетчика газа к учету и отказе в согласовании лимитов газа; между тем данные действия могли быть совершены и в отсутствие доминирующего положения общества на рынке поставки газа. Обжалуемое постановление управления сводится лишь к установлению фактов занятия обществом доминирующего положения и совершения им незаконных действий. При этом связь между этими фактами не установлена. Управление не доказало, что действия общества не могли быть совершены в отсутствие доминирующего положения. Управление вышло за пределы своих полномочий и фактически разрешило гражданско-правовой спор между сторонами - поставщиком газа и потребителем. Вывод судов о том, что общество не зафиксировало показания прибора учета газа и не доказало объем выставленного к оплате газа, неверен. Суды ошибочно указали на необоснованный отказал потребителю в согласовании объемов газа на 2021 год. Обществу выдано заведомо неисполнимое предписание.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителя управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты надлежит отменить, дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО "Тетраграф" (потребитель) и общество (поставщик газа) заключили договор на поставку газа от 01.11.2017 N 15-2-07-6830/18-22д (далее - договор поставки газа). В пункте 4.2 договора стороны предусмотрели, что количество поставляемого газа определяется с помощью узла учета газа в соответствии с требованиями ГОСТа 9.586.1-5 2005, ГОСТа Р 8.740-2011 во взаимосвязи с ГОСТом 30319.0-3-96, с учетом ГОСТа 31369- 2008 (ИСО 6976:1995), ГОСТа Р 8.915-2016 и ГОСТа 31370-2008 (ИСО 10715:1997).

Актом приемки узла учета газа от 07.09.2020 газовый счетчик ВК-G25 заводской N 36574080, принадлежащий ООО "Тетраграф" и установленный по адресу: г. Нальчик, ул. Промышленный проезд, 13 а, признан специалистами общества пригодным в сфере государственного регулирования единства измерений.

В связи с наличием разногласий и отказом ООО "Тетраграф" признавать выставленную обществом задолженность в размере 156 560 рублей 27 копеек, рассчитанную по проектной мощности за январь 2019 года, общество подало иск в арбитражный суд о взыскании с ООО "Тетраграф" спорной задолженности (дело N А20-3998/2019). Судебными актами судов первой, апелляционной и кассационной инстанций по делу N А20-3998/2019 обществу отказано в удовлетворении исковых требований ввиду необоснованности расчетов за январь 2019 года за потребленный газ по проектной мощности газопотребляющих установок при наличии исправного узла учета газа, суды сделали вывод о том, что акт проверки от 28.01.2019 не позволяет определить факт потребления газа ООО "Тетраграф" в спорном объеме.

Управление указало, что с января 2019 по май 2021 года ООО "Тетраграф" оплачивает поставленный газ в соответствии с показаниями прибора учета газа, что подтверждается платежными поручениями за 2019, 2020 и 2021 годы, однако общество продолжило выставлять ему задолженность в размере 156 560 рублей 27 копеек.

В ноябре 2020 года общество списало часть задолженности в размере 56 750 рублей 34 копеек, продолжая выставлять оставшуюся часть задолженности в актах сверки расчетов.

В накладных на отпуск газа, представленных ООО "Тетраграф", указана сумма за потребленный газ, которая ежемесячно оплачивается. В то же время в актах сверки взаимных расчетов в строке сальдо указана сумма начисленной задолженности в размере 93 807 рублей 91 копейка. При этом общество при выставлении указанной задолженности ссылается на потребление ООО "Тетраграф" 10 323 куб. м газа за январь 2019 года.

Суды указали, что при составлении сотрудниками общества акта проверки узла учета газа от 28.01.2019 (т. 1, л. д. 124) показания прибора учета газа не зафиксированы. Вместе с тем, в данном документе в графе "показания" указано 040242 куб. м. Суды не указали мотивы, по которым посчитали данные показания незафиквированными. Таким образом, установленное судами обстоятельство опровергаются представленным в дело документе.

Суды указали, что в январе 2021 года ООО "Тетраграф" обращалось в общество с заявкой о согласовании объемов поставки газа на 2021 - 2022 годы согласно пункту 2.8 договора поставки газа, однако ответа не последовало. Вместе с тем, суды не указали, какими доказательствами, имеющимися в деле подтверждается установленное судом обстоятельство об обращении ООО "Тетраграф" с письмом к обществу в январе 2021 года.

ООО "Тетраграф" обращалось в общество с письмами (от 26.05.2021 N 89, от 31.05.2021 N 35, от 31.05.2021 N 34) с просьбой проведения расчетов в соответствии с показаниями прибора учета газа и согласовании объемов поставки газа.

31 мая 2021 ООО "Тетраграф" повторно обратилось к обществу с заявкой о согласовании объемов поставки газа на 2021 - 2022 годы.

Общество в письме от 25.06.2021 N 13/1572-Ап отказало ООО "Тетраграф" в согласовании объемов поставки газа из-за наличия у ООО "Тетраграф" задолженности в размере 91 906 рублей 91 копейки, а также в связи с необходимостью представления дополнительных документов: технико-экономический расчет потребности в тепле и топливе, технические условия на реконструкцию объекта газопотребления, согласованный и утвержденный проект газификации, акт приемки законченного строительства объекта газораспределительной системы, договор на техническое обслуживание газопротребляющего оборудования и газовых сетей. Кроме того, общество указало в судах, что по условиям пункта 2.8 договора заявка на изменение объемов может быть представлена покупателем не более 1 раза в месяц не позднее 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа, поэтому ООО "Тетраграф" нарушен срок направления заявки о согласовании объемов поставки газа за январь, февраль, март и апрель и май 2021года.

ООО "Тетраграф" обратилось 10.06.2021 в управление с заявлением о проведении проверки на предмет законности бездействия общества, выразившегося в отказе аннулирования задолженности, принятия показаний за потребленный газ по прибору учета газа и приведения расчетов, поданного и принятого объема газа в соответствии с показаниями прибора учета, и отказа в согласовании лимитов поставки газа на 2021 - 2022 годы.

Решением от 23.11.2021 N 06/2003 по делу N 007/01/10-736/2021 управление признало общество нарушающим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Управление сделало вывод о том, что общество отказывалось вести учет газа по фактическим показаниям прибора учета газа и необоснованно отказало потребителю в согласовании объемов поставки газа. Обществу выдано предписание от 23.11.2021 по делу N 007/01/10-736/2021 об устранении нарушений путем отзыва письма от 25.06.2021 N 131572-АП и осуществления необходимых действий для принятия показаний узла учета газа.

Полагая, что решение и предписание управления от 23.11.2021 по делу N 007/01/10-736/2021 являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды сослались положения статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), статей 5, 10, 22, 23, 39 Закона N 135-ФЗ, статьи 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", статей 10, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правил поставки газа, разъяснения пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (утратившего силу в связи с принятием постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"), постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 2).

Суды установили, что общество является единственным предприятием, осуществляющим деятельность на рынке услуг поставки и реализации природного сетевого газа на территории Кабардино-Балкарской Республики, общество занимает доминирующее положение, обладает рыночным потенциалом и способно оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара (услуги) на рынке поставки газа.

Суды согласились с позицией антимонопольного органа о том, что согласно пункту 4.11 договора поставки газа общество должно было предъявить ООО "Тетраграф" акт поданного-принятого газа за январь 2019 года по фактическим показаниям прибора учета газа, а также сформировать товарную накладную по форме ТОРГ-12 и выставить счет-фактуру.

Суды установили, что изменение месячных объемов газа оформляется дополнительными соглашениями; увеличение объемов возможно при отсутствии задолженности за поставляемый газ и при наличии в совокупности следующих условий:

а) ресурсов газа у поставщика, б) технологических возможностей системы газоснабжения, в) наличия у поставщика всех надлежаще оформленных актов приема-передачи газа с приложениями, актов сверки расчетов с приложениями (пункт 2.8 договора поставки газа).

Суды сделали вывод о том, что для согласования объемов поставки газа общество необоснованно запросило у ООО "Тетраграф" технико-экономический расчет потребности в тепле и топливе, технические условия на реконструкцию объекта газопотребления, согласованный и утвержденный проект газификации, акт приемки законченного строительства объекта газораспределительной системы, договор на техническое обслуживание газопротребляющего оборудования и газовых сетей.

Суды сочли также незаконным требование общества об оплате задолженности в размере 91 906 рублей 91 копейки.

Суды исходили из того, что необоснованный отказ общества в согласовании объемов поставки газа влечет для ООО "Тетраграф" повышение расходов по оплате газа, нарушает его права и интересы.

Суды сделали вывод о том, что общество, необоснованно отказав потребителю ООО "Тетраграф" в проведении расчетов за газ в соответствии с фактически потребленным объемом на основании показаний прибора учета газа, а также необоснованно отказав в согласовании объемов поставки газа, нарушило часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и ущемило интересы потребителя, решение и предписание управления от 23.11.2021 являются законными и обоснованными.

Вместе с тем суды не учли следующее.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 2) нарушение хозяйствующим субъектом, занимающий доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

По мнению управления, злоупотребление обществом доминирующим положением выразилось в непринятии показаний счетчика газа к учету (за январь 2019 года) и отказе в согласовании лимитов газа.

Между тем общество обращало внимание на то, что данные действия могли быть совершены и в отсутствие доминирующего положения на рынке поставки газа. Обжалуемое постановление управления сводится лишь к установлению фактов занятия обществом доминирующего положения и совершения им незаконных действий. При этом связь между этими фактами не установлена. Управление не доказало, что действия общества не могли быть совершены в отсутствие доминирующего положения. Указанные доводы суды не оценили, не указали мотивы, по которым отклонили данные доводы.

Прекращая выявленное нарушение, антимонопольный орган во всяком случае не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности в определенном размере, об обязанности возместить понесенные убытки (абзац пятый пункту 47 постановления N 2).

Антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Общество полагает, что вменяемые ему нарушения в области расчетов за газ не подпадают под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьей 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку возникший по договору поставки газа гражданско-правовой спор по объему поставленного в январе 2019 года газа не свидетельствует о направленности действий общества на сохранение, либо укрепление своего положения на товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящий ущерб контрагентам. Поставка природного газа осуществляется для предпринимательских нужд потребителя. Доводы общества о том, что управление не имело право подменять собой судебные органы и разрешать гражданский спор за пределами своей компетенции, фактически управление вмешалось в спор двух хозяйствующих субъектов, не рассмотрены судами.

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями определяются Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, Правилами учета газа, зарегистрированными в Министерстве юстиции России 30.04.2014 N 32168, и заключенным договором поставки газа.

Таким образом, исходя из системного толкования норм Закона N 135-ФЗ и пункта 47 постановления N 2 антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов относительно расчетов за оказываемые услуги.

Суды не оценили и не указали мотивы, по которым отклонили письмо общества от 22.06.2021 (т. 2, л. д. 141) в адрес ООО "Тетраграф", по которому 26.11.2020, т. е. до обращения потребителя в управление (10.06.2021), произведена корректировка начислений за январь 2019 по показаниям узла учета газа, в январе ООО "Тетраграф" потребило 10 323 куб. м. газа. Так, показания прибора учета газа по состоянию на 01.01.2019 составили 32 300 куб. м, а на 01.02.2019 42 623 куб. м. В январе по показаниям счетчика потреблено 10 323 куб. м. газа. Таким образом, из 15 424 куб. м газа общество сторнировало 5100 куб. м газа и привело объем потребленного газа к показаниям прибора учета газа. Общество указывало, что все взаиморасчеты с потребителем велись по показаниям прибора учета газа. Суды не оценили доводы общества, согласно которым при проверке 29.01.2019 проводилась фотофиксация, имеется фото счетчика потребителя с показаниями равными 40 242 куб. м, на фото отчетливо просматривается марка и серийный номер счетчика. На данные обстоятельства общество ссылалось в суде кассационной инстанции при рассмотрении дела N А20-3998/2019, однако данные доказательства, представленные в суд округа, в силу статей 286 и 287 Кодекса не приняты, однако могли быть рассмотрены при рассмотрении данного спора. Суды данное обстоятельство не проверили.

В письме ООО "Тетраграф" от 10.06.2021 в адрес управления указало, что на 24.05.2021 показания прибора учета ВКG25 N 36574080 составляют 00033812 (т. 1, л. д. 185 - 187). Суды не устранили противоречие в представленных обществом и ООО "Тетраграф" пояснений, не исследовали показания прибора узла учета газа на начало и конец января 2019 года, не установили фактический объем газа, полученного потребителем и подлежащего оплате, какими доказательствами подтверждается объем полученного ООО "Тетраграф" газа за январь 2019 года, какую сумму составляет полученный объем газа за январь 2019 года, подтверждают ли представленные платежные поручения оплату за газ за январь 2019 года.

С учетом изложенного, выводы судов о том, что ООО "Тетраграф" не имеет задолженности перед обществом, а общество продолжает выставлять несуществующую задолженность, во взыскании которой отказано, является преждевременным, сделанным без оценки всех доводов сторон и представленных в обоснование данных доводов доказательства, без истребования доказательств, подтверждающих объем и стоимость потребленного ООО "Тетраграф" газа в январе 2019 года.

Суд округа учитывает, что в рамках дела N А20-3998/2019 обществу отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с ООО "Тетраграф" задолженности за поставленный объем газа, определенный расчетным путем (по проектной мощности газопотребляющих установок), объем потребленного газа в январе 2019 года судом в указанном деле не устанавливался, выводы о оплате полученного газа в судебных актах отсутствуют.

С учетом доводов участников спора и наличия разногласий по сумме задолженности и объему потребленного газа за январь 2019 года судам надлежало проверить, не превысило ли управление установленные законом полномочия при вынесении оспариваемого решения, не вмешался ли антимонопольный орган в спор двух хозяйствующих субъектов, связанный с объемом полученного и оплаченного газа за январь 2019 года.

Оспариваемые решение и предписание управления не проверены судами на соответствие статье 10 Закона N 135-ФЗ.

Возражая против выводов о том, что общество необоснованно отказало потребителю в согласовании объемов газа на 2021 год, заявитель указал, что потребитель обратился в адрес общества с соответствующей заявкой 28.01.2021. Вместе с тем в соответствии с пунктом 2.8 договора поставки газа заявки на изменение лимитов направляются не позднее 15 числа месяца, предшествующего месяцу поставки.

Таким образом, заявка об изменении лимитов на январь 2021 год должна была быть направлена до 12.12.2020. В соответствии с пунктом 2.9 договора поставки газа заявки, направленные с нарушением установленного срока, могут быть оставлены поставщиком без рассмотрения. Указанные доводы также не являлись предметом исследования и оценки судов, суды не указали мотивы, по которым отклонили данные доводы общества. Кроме того, для согласования лимитов необходимо установить отсутствие задолженности.

Поскольку судами не исследовались имеющие существенное значение для правильного разрешения спора обстоятельства, не дана надлежащая оценка всем доводам общества, представленным доказательствам, не устранены противоречия в представленных в материалы дела доказательства, данные судебные акты на основании частей 1, 3 статьи 288 Кодекса подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, дать правовую оценку доводам общества, а также представленным по делу доказательствам, устранить противоречия в представленных в материалы дела доказательствах, установить все существенные для разрешения дела обстоятельства, после чего принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 24.04.2022 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2022 по делу N А20-5522/2021 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

А.Н. Герасименко В.В. Конопатов