Основные направления реформирования кассационного судопроизводства (А.М. Губин, "Законодательство", N 11, ноябрь 2003 г.)

Основные направления реформирования кассационного судопроизводства

Успех процесса реформирования судебно-арбитражной системы, как представляется, в значительной мере зависит от выбора стратегии реформирования суда кассационной инстанции, а именно от того, сохранит ли она свои нынешние черты неполной кассации или приобретет новое качество полной, или чистой, кассации. Современная кассация занимает центральное положение в процедуре контроля над законностью судебных актов, принимаемых арбитражными судами при разрешении экономических споров и иных дел, отнесенных к их компетенции. Именно это обстоятельство служит основанием для утверждения об исключительной роли кассации в "судьбе" реформы арбитражного законодательства.

Уже в 1995 г., в момент создания современного института кассационного рассмотрения, ему отводилась особая роль в системе проверки судебных актов. Во-первых, в современной российской судебно-арбитражной системе появился не имевший ранее аналога собственно кассационный суд, т.е. судебная инстанция, специализированная исключительно на проверке законности судебных актов нижестоящих судов*(1). Во-вторых, была образована система окружного устройства, в основу которой лег принцип несовпадения судебного и административного деления. Цель такого способа судоустройства состояла в перенесении окончательного вынесения решений по жалобам сторон за рамки компетенции арбитражного суда субъекта федерации и снятие тем самым подозрений в пристрастности, местничестве суда*(2). Наконец, в-третьих, создание кассации имело цель "разгрузить" ВАС РФ для того, чтобы высшая судебная инстанция смогла отвлечься от текущего судопроизводства и сконцентрироваться на обеспечении единства судебной практики*(3).

После принятия последнего АПК РФ значение кассации еще более возросло. Это явление было обусловлено изменениями в апелляционном и надзорном судопроизводстве. Законодатель принципиально изменил основания и пределы надзорной проверки. Теперь незаконность обжалуемого судебного акта уже не является, как раньше, безусловным основанием для его отмены в суде надзорной инстанции. Согласно ст.304 АПК РФ основанием для изменения или отмены судебных актов, обжалуемых в надзорном порядке, служит нарушение единообразия в толковании и применении судами действующего законодательства. Единый подход формируется, главным образом, самим ВАС РФ в процессе толкования и применения норм действующего права при рассмотрении конкретных дел в Президиуме ВАС РФ. Соответствующая информация доводится до судов в форме разъяснений Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики. Указание на отмену судебных актов по мотивам их несоответствия положениям единообразной судебной практики означает, что данный орган судебного контроля перестает работать в режиме обычной вышестоящей судебной инстанции и основными его задачами становятся выработка и обеспечение единообразия в правоприменительной практике арбитражных судов*(4).

"Сужение" оснований отмены судебных актов в надзорном порядке предполагает повышение значимости суда кассационной инстанции в деле проверки правомерности судебных актов, вступивших в законную силу. В настоящее время в задачу высшей судебной инстанции уже не входит исправление всех судебных ошибок*(5). В силу этого обстоятельства "суд кассационной инстанции является последней инстанцией, где может быть исправлена судебная ошибка, в связи с чем на суд кассационной инстанции возлагается очень большая ответственность"*(6).

Справедливость такой характеристики кассации в современной системе органов судебно-арбитражной юрисдикции подтверждается тем, что повысилась эффективность проверок законности и обоснованности судебных решений апелляционной инстанцией*(7). В новом арбитражно-процессуальном законодательстве апелляция определяется уже как суд апелляционной инстанции. Расширены ее процессуальные полномочия, теперь она вправе при обнаружении определенных процессуальных нарушений, допущенных судом первой инстанции, направить дело на новое рассмотрение. Таким образом, апелляция приобретает полномочия, которыми ранее обладали только вышестоящие суды. Наконец, самое главное, уже принято принципиальное решение о создании окружных апелляционных судов*(8). При этом сохраняется принцип образования арбитражных апелляционных судов, который был использован при создании арбитражных судов кассационной инстанции: юрисдикция апелляционного суда будет распространяться на суды субъектов Российской Федерации, входящие в соответствующий судебный округ*(9).

Так создаются процессуальные и судоустроительные предпосылки для преобразования в будущем суда апелляционной инстанции в основную судебную инстанцию по проверке судебных решений, в которой и должно заканчиваться рассмотрение спора. Это обстоятельство также способствует (или должно способствовать) повышению значимости кассации в сфере проверки законности обжалуемых судебных актов и обеспечения единообразия правоприменительной практики нижестоящих судов на территории округа. Думается, что именно эти направления деятельности кассационной инстанции должны стать определяющими в ее взаимоотношениях с апелляционными судами.

Кассация не сможет эффективно решать свою главную задачу в арбитражном судопроизводстве - проверять законность судебных актов, принимаемых нижестоящими судами, если ее компетенция не претерпит соответствующих изменений. Практически это означает, что характер и объем кассационной проверки должен принципиально отличаться от характера и объема апелляционной проверки. Данная задача особенно актуальна потому, что в настоящее время, по нашему мнению, усилилась неблагоприятная тенденция дублирования полномочий сравниваемых судебных инстанций. Это означает, что после последних изменений в арбитражно-процессуальном законодательстве уже отмеченное в научной литературе явление смешения функций кассации и апелляции*(10) еще усилилось и приобрело более отчетливые формы. Но существование двух судебных инстанций с одинаковым объемом полномочий нерационально ни экономически, ни процессуально. Необходимость преодолеть это положение составляет важную причину реформирования современной кассации. После преобразования кассация сможет эффективно решать свою основную задачу и соответствовать тому новому процессуальному положению, которое сложилось после принятия АПК РФ 2002 г. и внесения изменений в систему построения арбитражных судов.

Существует еще один уровень зависимости результатов реформы современного арбитражного законодательства (степень ее завершенности, эффективности и внутренней непротиворечивости) от характера и направленности реформирования кассационного судопроизводства. Речь идет об усилении принципа состязательности и его определяющей роли в реформировании современного арбитражного законодательства. Отчетливо прослеживается стремление законодателя распространить влияние этого принципа на все стадии арбитражного процесса и усилить его воздействие на направленность процесса. Объективными основаниями для этого служат отказ от приоритетов в отношении форм собственности, проводимые в последнее десятилетие в России экономические преобразования, возросшая предпринимательская активность участников гражданско-правового оборота. Укреплению позиций принципа состязательности в арбитражном правосудии способствовало его провозглашение в ч.3 ст.123 Конституции РФ.

Конкретным проявлением тенденции возрастания регулирующей роли данного принципа в современном арбитражном судопроизводстве стало появление нового правила о пределах рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции, согласно которому именно доводы истца будут определять объем рассмотрения обжалуемого судебного акта (п.5 ст.268 АПК РФ). Значение этой новеллы в контексте настоящего исследования велико, ибо указывает на одно из главных направлений в процессе реформирования кассации. Вместе с тем, по нашему мнению, принцип состязательности до сих пор не нашел полного и непротиворечивого выражения на всех стадиях судебно-арбитражного рассмотрения экономических споров. Это утверждение относится, прежде всего, к кассационному судопроизводству, где непоследовательность законодателя в изложении содержания нормы п.1 ст.286 АПК РФ не позволила в полной мере раскрыться принципу состязательности.

В связи с этим представляется ошибочным утверждение о необходимости поэтапного перехода от следственного к состязательному началу арбитражного процесса*(11). Наиболее вероятным итогом создания смешанного процесса, включающего в себя оба указанные начала, станет снижение эффективности принципа состоятельности в арбитражном процессе. Максимальный результат от применения правил, стимулирующих активность сторон и повышающих их ответственность за совершение ими тех или иных процессуальных действий, можно получить только в том случае, если принцип состязательности в арбитражном процессе найдет свое последовательное и полное воплощение. Недостаточным профессионализмом сторон нельзя, на наш взгляд, оправдать непоследовательность законодателя в решении вопроса о динамике преобразований современного арбитражного процесса в данном направлении.

Сказанное дает основание предположить, что в своем нынешнем состоянии кассация не соответствует тому уровню задач, которые встают перед ней вследствие последних изменений арбитражного процессуального и судоустроительного законодательства. Возникает вопрос о возможных путях развития кассационного законодательства.

По мнению автора, выбор следует сделать в пользу формирования принципа чистой кассации. Такой способ организации кассационного судопроизводства отличается тем, что суд никогда не решает дело по существу и не рассматривает факты дела*(12). Предлагаемое направление реформирования объясняется тем, что, во-первых, данный принцип построения кассационного судопроизводства в наибольшей степени будет способствовать укреплению в нем состязательного начала. И, во-вторых, реализация этого принципа позволит четче разграничить компетенцию кассационного и апелляционного судов. Это, в свою очередь, поможет преодолеть сложившуюся на сегодняшний день тенденцию дублирования полномочий указанных судебных инстанций. Практическим следствием такого реформирования кассации должно стать изменение законодательства о пределах кассационного рассмотрения и компетенции кассационного суда.

Последовательно рассмотрим каждое из высказанных предложений.

Суть желаемого изменения законодательства о пределах рассмотрения кассационной жалобы состоит в отказе от ныне действующего порядка, согласно которому суд не связан доводами заявителя и обязан проверить обжалуемый судебный акт в полном объеме. Нам могут возразить: предлагаемый порядок уже установлен в норме п.1 ст.286 действующего Кодекса. По мнению ученых, придерживающихся такого взгляда на существо данной нормы, теперь полномочия кассационной инстанции ограничены только доводами кассационной жалобы и возражениями на нее, что означает невозможность проверки законности судебного акта в полном объеме*(13).

Представляется, что такой подход к проблеме пределов кассационной проверки и ее решению в современном арбитражном законодательстве неверен, ибо он не соответствует буквальному смыслу нормы п.1 ст.286 АПК РФ. В ее содержании упоминание о доводах заявителя следует за установлением обязательной проверки обжалуемого судебного акта на предмет его соответствия нормам действующего законодательства. Это условие является главным при решении вопроса о пределах проверки судебного акта в кассационном порядке. Указание же на доводы заявителя имеет вспомогательный, факультативный характер по сравнению с требованием обязательного рассмотрения решения, постановления, принятого арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, исходя из его соответствия закону. Слова о доводах заявителя не несут самостоятельной смысловой нагрузки и поэтому воспринимаются судом как дополнительный аргумент в пользу кассационного рассмотрения. По нашему мнению, законодательство о пределах кассационного рассмотрения не претерпело принципиального изменения, поэтому содержание норм п.1 ст.286 АПК РФ 2002 г. и ст.174 АПК РФ 1995 г. идентично. Сказанное означает, что кассационный суд должен по-прежнему рассматривать обжалуемый судебный акт в полном объеме.

Именно такого взгляда на существо нормы п.1 ст.286 АПК РФ придерживается в своей правоприменительной деятельности ФАС Московского округа.

Необоснованность утверждения о решающей роли доводов заявителя при определении пределов кассационной проверки подтверждается также сравнительным анализом содержания обсуждаемой нормы п.1 ст.286 и нормы п.5 ст.268 АПК РФ, определяющей пределы апелляционной проверки. Из текста и содержания последней прямо следует, что суд апелляционной инстанции рассматривает обжалуемое решение только в обжалуемой части, а поэтому нарушения норм материального права, не указанные в апелляционной жалобе, не могут быть приняты в качестве повода для отмены обжалуемого решения. Установление пределов апелляционной проверки, исходя из доводов заявителя, следует рассматривать как наглядную иллюстрацию тезиса о расширении сферы применения принципа состязательности на данной стадии судебного разбирательства.

Следовательно, предложение об ограничении рамок кассационного рассмотрения доводами кассатора сохраняет свою актуальность. Его реализация продиктована в первую очередь потребностью избавиться от присущей современному законодательству о кассационной проверке непоследовательности в практике реализации принципа состязательности. Как справедливо заметил Д.А. Фурсов, если законодатель установил, что основным приоритетом в развитии современного арбитражного законодательства выступает принцип состязательности, то он должен быть последовательным в его реализации*(14). Только так можно рассчитывать на достижение цели создания современного и внутренне непротиворечивого кассационного правосудия. Именно этим соображением продиктовано предложение об изменении пределов кассационного рассмотрения.

Как отмечалось, на стадии апелляционной проверки при определении ее границ уже действует состязательное начало. Принцип рассмотрения спора в объеме заявленных требований применяется и в суде первой инстанции (ст. 49 АПК РФ).

Этот принцип судебной проверки нашел свое отражение не только в арбитражном, но и в современном уголовно-процессуальном судопроизводстве при обжаловании уголовного дела в апелляционной или кассационной инстанции (п.2 ст.360 УПК РФ). Более того, в уголовно-процессуальном законодательстве состязательное начало апелляционной или кассационной проверки проявляется не только в том, что обжалуемое дело рассматривается лишь в обжалуемой части, но и в том, что оно анализируется исключительно в отношении тех заявителей (осужденных), которые подали жалобы или представления.

Обсуждаемый принцип обжалования судебных установлений применяется в большинстве европейских стран, которые руководствуются правилом римского права tantum devolutum quantum appellatum (сколько жалобы, столько и решения)*(15).

Сказанное означает, что принцип рассмотрения спора в объеме заявленных требований имеет широкую область применения. Поэтому предложение внедрить его в процедуру кассационной проверки в арбитражном судопроизводстве не несет в себе ничего "революционного". Оно вполне соответствует основному направлению развития современного процессуального законодательства и продиктовано в данном случае потребностью установить единое правило на всех стадиях проверки обжалуемых судебных дел в арбитражном суде. Появление такого общего, "сквозного" правила создает благоприятные условия для формирования единообразной практики его применения.

Практическим следствием данного утверждения должно стать существенное изменение действующего порядка рассмотрения кассационной жалобы. В настоящее время суд вынужден брать на себя роль "адвоката" кассатора, к этому его понуждает законодательное требование о рассмотрении судебного акта в полном объеме: как в обжалованной, так и в необжалованной частях. Рассмотрение судебного акта в необжалованной части объективно означает переход суда на сторону кассатора, усиление его позиции за счет ослабления позиции других участников процесса.

Думается, что такое положение вступает в противоречие не только с принципом состязательности, но и с принципом равенства участвующих в деле лиц, ведь основным содержанием принципа состязательности является наличие у сторон равных прав. Это требует от суда выполнения роли "арбитра", чья деятельность должна быть направлена на обеспечение равных условий для всех участников процесса. Поэтому выход суда за пределы кассационной жалобы следует рассматривать как нарушение упомянутых основополагающих принципов арбитражного судопроизводства. Кроме того, такого рода действия суда кассационной инстанции представляют собой скрытое нарушение нормы п. 3 ст.8 АПК РФ. Согласно ей суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение.

Противоречивая ситуация, в которую попадает суд в результате разнонаправленного воздействия на него состязательных и следственных начал в его процессуальной деятельности, уже анализировалась в научной литературе. В качестве средства ее разрешения предлагалось отойти от "жесткого" предписания, требующего рассмотрения судебного акта в полном объеме, и заменить его на более взвешенный подход, при котором кассационный суд вправе, но не обязан проверять правильность решения или постановления суда первой и апелляционной инстанций в необжалованной части*(16). Значение данного предложения Э.Н. Нагорной трудно переоценить. Впервые была поднята проблема соотношения принципов состязательности и законности (или принципов формальной и объективной истины) при рассмотрении кассационной жалобы. Впоследствии И.Г. Арсенов высказал сходную точку зрения. Он также допускал возможность ограничения кассационного контроля, а условием выхода за пределы кассационной жалобы назвал необходимость соблюдения публичных интересов*(17).

В настоящее время данный подход нашел выражение в новейшем гражданско-процессуальном законодательстве, согласно которому "суд кассационной инстанции в интересах законности вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме" (п.2 ст.347 ГПК РФ).

Обоснование актуальности тезиса tantum devolutum quantum appellatum в рамках кассационного судопроизводства предполагает в качестве следующего шага решение вопроса о содержании данного правила. Считаем, что указание о рассмотрении обжалуемого дела в объеме заявленных требований должно быть изложено предельно точно и не должно допускать различных толкований.

С этой целью за основу следует взять норму п.2 ст.360 УПК РФ. В отличие от норм п.5 ст.268 АПК РФ и ст.347 ГПК РФ, она исчерпывающе точно формулирует требование о рассмотрении дела лишь в той части, в которой оно обжаловано, и не предусматривает оснований выхода суда за пределы кассационного и апелляционного рассмотрений, установленные доводами жалобы. Содержание же нормы п.5 ст.268 АПК РФ (равно как и ст.347 ГПК РФ) "страдает" внутренней непоследовательностью при изложении принципа состязательности и несет в себе скрытые угрозы соблюдения принципа равенства сторон. Что имеется в виду?

В норме п.5 ст.268 АПК РФ, с одной стороны, говорится о том, что арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, а с другой стороны, лица, участвующие в деле, могут указать новые поводы и основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. На первый взгляд, предоставление такого права лицам, участвующим в деле, вполне логично, ибо призвано обеспечить максимально благоприятные условия для полной и всесторонней проверки обжалуемого судебного акта. Однако на практике это может привести к противоположному результату.

Фактически право заявлять новые возражения предоставлено в первую очередь заявителю, поскольку апелляционное производство возбуждается именно по его инициативе. И в случае выдвижения им новых доводов в самом судебном заседании его процессуальные оппоненты не смогут своевременно изыскать приемы эффективной защиты, а это ведет к несбалансированному усилению процессуального положения заявителя по сравнению с другими участниками процесса. На наш взгляд, наличие у заявителя такого права не соответствует законодательному требованию об обязательности предварительного раскрытия доводов лицами, участвующими в деле (п.2 ст.9 АПК РФ), поскольку при этом нарушаются принципы состязательности и равенства сторон. Наконец, наделение заявителя указанным правом осложняет положение самого суда, заставляя его менять позицию, которая была выработана к началу судебного разбирательства после изучения доводов самой жалобы и материалов дела. Все это неизбежно затягивает процесс.

Внутреннее противоречие нормы п.5 ст.268 АПК РФ, по нашему мнению, как в зеркале, отражает один из основных недостатков современного Кодекса - его непоследовательность в применении принципа состязательности. Поэтому при формировании нового правила о пределах кассационного обжалования важно не повторить недостатки указанной нормы. Предлагается принимать к рассмотрению только те доводы, которые были заявлены в письменной форме с обязательным уведомлением всех участников процесса до даты слушания дела (судебного заседания). По своему целевому назначению и процессуальным последствиям это предложение сродни нормам ст.9 и 65 АПК РФ, которые предписывают лицам, участвующим в деле, предварительно раскрывать все свои аргументы.

Также уязвимо с точки зрения соблюдения принципов состязательности и равенства сторон положение п.2 ст.347 ГПК РФ, связанного с предоставлением суду кассационной инстанции права проверить решение суда первой инстанции в полном объеме, руководствуясь при этом интересами законности. Принципиальный недостаток данного правила состоит в том, что возможность выхода суда за рамки доводов жалобы полностью отдана на его усмотрение. Следовательно, квалификация ситуации, когда суд вправе рассмотреть обжалуемый акт в полном объеме, лишена четких, формально-определенных признаков (критериев). Отсутствие таких критериев, в равной степени понятных всем участникам процесса, таит в себе опасность ослабления единообразия при решении такого важнейшего вопроса судебной практики, как установление границ судебного контроля.

Другая опасность предложенного в п.2 ст.347 ГПК РФ порядка определения границ судебного контроля заключается в том, что любой прецедент, связанный с выходом суда за пределы доводов жалобы, всегда будет поводом для того, чтобы заподозрить суд в необъективности. В самом деле, почему в одном случае он, руководствуясь "интересами законности", проверил обжалуемое судебное решение в полном объеме, а в другом рассмотрел дело, исходя только из доводов жалобы? Думается, что ответ на поставленный вопрос так и останется открытым, пока у суда будет право выбора. Поэтому предложенный в новейшем гражданско-процессуальном законодательстве подход к решению вопроса о пределах кассационного рассмотрения нельзя принять за основу предлагаемого изменения арбитражного законодательства в этой части.

Представляется, что единственным способом решения данного вопроса является последовательное утверждение состязательного начала кассационной проверки, согласно которому только сам кассатор вправе определять ее пределы. Или, другими словами, если он, имея опыт предшествующих судебных разбирательств, не привел в своей жалобе все доводы, на основании которых обжалуемый им судебный акт должен быть отменен или изменен, то суд не должен вставать на его сторону и восполнять слабости его правовой позиции. Именно в этом состоит суть нашего предложения по изменению законодательства о пределах кассационной проверки.

При этом необходимо исходить из процессуального предположения о правильности судебного акта, вступившего в законную силу. К моменту его рассмотрения в кассации он уже прошел две судебные инстанции, а потому сторона, принесшая кассационную жалобу, обязана была учесть "уроки" предшествующих разбирательств.

Предложение по ограничению пределов кассационного рассмотрения вызвало острую критику со стороны В.М. Шерстюка*(18). По его мнению, в случае реализации данного предложения пострадает принцип законности. Действительно, если заявитель (в силу целого ряда причин) не укажет в жалобе все правовые пороки обжалуемого им судебного акта, а суд, будучи связанным доводами жалобы, не сможет отменить незаконный акт, то в этом случае пострадают не только лица, участвующие в деле, но и государство, поскольку все заинтересованы в вынесении законного решения.

Серьезность представленной В.М. Шерстюком аргументации нельзя не признать. В самом деле, в случае законодательного утверждения правила об ограничении пределов кассационного рассмотрения возможно увеличение числа незаконных судебных установлений, которые пройдут через кассационную проверку, оставшись не отмененными. Однако социальные и процессуальные последствия данного явления не следует преувеличивать, поскольку применение состязательного начала при определении пределов кассационной проверки не скажется на законности арбитражного правосудия. На чем основано данное предположение?

Во-первых, указанный принцип уже законодательно применяется в рамках апелляционной проверки. Данная же судебная инстанция является (или должна стать) основной в системе проверки законности и (или) обоснованности решений суда первой инстанции, так как ей предоставлены исключительные полномочия по проверке судебных установлений в полном объеме. Как известно, ранее такими полномочиями обладал только суд надзорной инстанции. Однако наличие в современном арбитражном законодательстве нормы п.5 ст.268 АПК РФ не привело к ослаблению принципа законности в деятельности суда апелляционной инстанции. В противном случае это явление уже было бы предметом обсуждения в судейском и научном сообществах. На сегодняшний день отсутствует какая-либо информация о негативных последствиях применения правила о состязательном начале апелляционной проверки. Это подтверждается и работой ФАС Московского округа. Первые месяцы работы после принятия нового Кодекса показали, что не произошло увеличения числа отмененных постановлений суда апелляционной инстанции по мотивам их незаконности. А ведь новое правило о пределах апелляционной проверки допускало возможность возникновения ситуации, когда через апелляционную проверку пройдут незаконные судебные установления (решения), поскольку заявители не привели доводов, на основании которых они должны были быть отменены.

Эти практические наблюдения автора настоящей публикации, чье должностное положение дает ему возможность знакомиться с судебной статистикой всего Московского округа и анализировать ее, подтверждают справедливость тезиса о презумпции правильности судебного решения, вступившего в законную силу*(19). Предположить иное - значит признать необходимость увеличения количества проверяющих инстанций и (или) процедур, что лишено в настоящее время каких-либо законодательных перспектив.

Во-вторых, предложение, связанное с изменением пределов кассационного рассмотрения, имеет ограниченную область применения. Оно не распространяется на обжалуемые судебные акты, принятые с существенным нарушением норм процессуального законодательства, при которых эти акты не могли вступить в законную силу. К их числу относятся нарушения нижестоящим судом норм п.1, 2 и 3 ст.150 АПК РФ.

В-третьих, возможные неблагоприятные последствия, которые может вызвать применение правила о рассмотрении кассационной и апелляционной жалоб в объеме заявленных требований, будут компенсироваться возросшим осознанием сторонами своей ответственности за принимаемые процессуальные решения, усилением роли досудебных форм разрешения имущественных конфликтов, возможным введением претензионного порядка, созданием института судебного посредничества. Можно наблюдать интересную закономерность: по мере усиления в арбитражном судопроизводстве состязательных начал формируются процессуальные средства (или осознается необходимость их создания), призванные компенсировать отрицательные последствия таких начал.

Таковы основные аргументы, на которых строится наше утверждение о том, что применение правила о рассмотрении дела в объеме заявленных требований не приведет к ослаблению принципа законности.

Надо сказать, что позиция В.М. Шерстюка по обсуждаемому вопросу не свободна от ряда существенных недостатков. Так, обращает на себя внимание определенная непоследовательность в его оценке пределов апелляционного и кассационного рассмотрений. Если в отношении апелляционной проверки ученый допускает "определенные ограничения"*(20), то при определении границ кассационной проверки он категоричен: "кассационная инстанция не должна проходить мимо нарушений закона... независимо от того, указано ли об этом нарушении в жалобе или нет"*(21). Подобный дифференцированный подход ничем не аргументирован.

Другим "слабым" местом в утверждении В.М. Шерстюка о недопустимости ограничения пределов кассационного рассмотрения является то, что не учитывается диалектический характер взаимоотношения основных процессуальных принципов: формальной и объективной истины, состязательности и активности суда, состязательности и законности. На разных этапах развития арбитражного процесса происходило их усиление или ослабление (а то и полное вытеснение). В советский период доминировали принципы активности арбитража и объективной истины, а состязательности отводилась второстепенная роль. Сейчас наблюдается иная картина: принцип состязательности уже является одним из основных, а в перспективе превратится в главный, определяющий. В этом убеждает логика последовательного развития арбитражного (и не только) процессуального российского законодательства за последнее десятилетие. Взаимодействие принципов законности и состязательности - это диалектическое, исторически обусловленное взаимодействие, основанное на постоянном поиске законодателем компромисса между ними.

Суммируя все сказанное о возможных последствиях внедрения в практику кассационной проверки правила о рассмотрении жалобы в пределах указанных в ней доводов, необходимо сказать следующее. Утверждения о негативном влиянии указанного правила на соблюдение законности имеют лишь предположительный характер. Выигрыш же от реального воплощения принципа состязательности и обеспечения равенства сторон в кассационном судопроизводстве очевиден.

Следующим шагом к реализации принципа чистой кассации в процессуальной деятельности суда кассационной инстанции является отмена права на принятие нового решения (это право предусмотрено нормой п.2 ст.287 АПК РФ). Необходимость предлагаемого изменения обусловлена двумя причинами. Во-первых, данное полномочие не соответствует целевому назначению института кассационной проверки в системе органов арбитражного правосудия. Во-вторых, наличие у кассации указанного полномочия объективно ведет к смешению (дублированию) апелляционного и кассационного способов проверки, к размыванию собственно кассационных начал в деятельности суда.

Как известно, институт кассационного судопроизводства создавался исключительно для проверки законности (правильности с точки зрения действующего законодательства) обжалуемых в вышестоящем порядке судебных актов. Такое целевое назначение предполагало формирование у кассации специфических функций: а) предоставление участникам процесса права добиваться исправления судебной ошибки, допущенной судом нижестоящей инстанции в применении или толковании закона, и б) обеспечение единства и постоянства судебной практики*(22). Поэтому кассационный суд не рассматривал дело по существу, он только отменял незаконное решение, после чего возвращал его в суд низшей инстанции для принятия последним нового вердикта. Именно так было организовано кассационное судопроизводство в дореволюционной России.

Несколько иначе шло формирование института кассационной проверки в современной России. Задача и компетенция данной инстанции формулировались предельно ясно: проверка законности решений и постановлений, принимаемых нижестоящим судом (ст.162 и 174 АПК РФ 1995 г.). Тем самым законодатель подчеркивал приоритет проверки законности обжалуемых судебных актов в деятельности суда кассационной инстанции*(23). Однако, в отличие дореволюционной российской и современной французской кассаций, построенных по принципу чистой кассации, современная арбитражная кассация изначально была наделена правом на принятие нового решения по существу (п.2 ст.175 АПК РФ 1995 г.). Видимо, предоставление кассационному суду данного полномочия объяснялось соображениями процессуальной экономии. По мнению законодателя, нерационально направлять отмененное дело на новое рассмотрение в нижестоящий суд, если собранных по делу материалов достаточно для разрешения спора по существу в кассационном суде.

Прошло несколько лет с момента создания кассации в ее нынешнем виде, сложилась определенная практика применения правомочия принятия нового решения (разрешения спора по существу). Это дает основание для анализа результатов данного законодательного решения. На первый взгляд, задачи, которые ставились перед кассацией при предоставлении ей указанного полномочия, были выполнены. Статистика свидетельствует о том, что в 2001 г. в окружных судах было отменено 14 856 дел, из них новое решение было принято в 3874 случаях (это 26,1% от общего числа отмененных дел)*(24).

Но продолжим наше исследование и попытаемся проанализировать цифры, характеризующие применение судами права на принятие нового решения на примере каждого из десяти окружных судов. Это позволит установить степень (меру) единообразия применения ими данного права, а также ответить на вопрос о наличии или отсутствии в работе окружных судов единых критериев, помогающих им точно отграничивать отмененные дела, которые надлежит отправить на новое рассмотрение, от отменных дел, по которым суд выносит новое решение. Значение ответов на поставленные вопросы в рамках настоящего исследования велико, ибо только данные статистики смогут объективно подтвердить или опровергнуть тезис о неоправданности наделения суда кассационной инстанции правом на принятие нового решения.

Итак, ФАС Московского округа за 2001 г. принял решение по существу по 452 делам (17,6 % от общего числа отмененных дел), отменено и направлено на новое рассмотрение 1789 дел (69,5%). Как видим, соотношение сравниваемых категорий дел - примерно 1:3. Аналогичные цифры представлены в отчетах Дальневосточного, Западно-Сибирского, Северо-Кавказского, Поволжского и Уральского окружных судов.

Особую позицию занимают суды Восточно-Сибирского и Центрального округов: ими гораздо больше дел отправлено на новое рассмотрение, нежели принято новых решений. Здесь соотношение сравниваемых категорий дел в 2001 г. было соответственно 1:4 и 1:6. А в 2002 г. в Восточно-Сибирском окружном суде эти показатели составили уже 1:9.

Принципиально иной подход наблюдается в работе судов Волго-Вятского и Северо-Западного округов. Ими за 2001 г. было принято гораздо больше решений по существу, нежели отправлено на новое рассмотрение. Так, Северо-Западный окружной суд принял решение по существу по 1546 делам (67,3% от общего количества отменных дел), отменено и направлено на новое рассмотрение 733 судебных акта.

Таким образом, действуют два противоположных подхода к решению вопроса о том, подлежит ли отмененный судебный акт отправке на новое рассмотрение или на основе имеющихся в деле доказательств можно рассмотреть спор по существу и вынести новое решение. Налицо отсутствие общепризнанного понимания того, в каких формах может проявляться недостаточная обоснованность решения (постановления), что можно считать полным и всесторонним исследованием имеющихся в деле доказательств и какими характерными признаками должен обладать такой судебный акт. Это явление имеет устойчивый характер, поскольку подтверждается данными за период с 1998 по 2002 г.*(25). Статистика свидетельствует об отсутствии единой практики применения кассационными судами права на принятие ими нового решения, а значит, отсутствуют формально-определенные критерии, позволяющие кассационному суду устанавливать степень готовности отменяемого им дела для вынесения на основе его фактических данных нового решения. Другими словами, решение этого вопроса полностью находится в области судейского усмотрения.

После того как суд установил необходимость отмены обжалуемого судебного акта, он должен либо вернуть дело для очередного рассмотрения, либо сам принять новое решение, причем выбор суда основывается на его субъективной оценке степени достаточности доказательств, собранных по делу нижестоящим судом. Поэтому в каждом конкретном деле мы всегда имеем дело с судебной интерпретацией или новой оценкой фактической стороны дела. Сказанное означает, что граница между оценкой и переоценкой (или новой оценкой)*(26) кассацией фактических обстоятельств обжалуемого дела условна и весьма подвижна. В описываемой ситуации выбора (решать самому или направлять дело на новое рассмотрение) суд попадает в сложное положение: с одной стороны, ему предоставлено право принять новое решение (которое строится на иной оценке собранных по делу доказательств), с другой стороны, существует угроза отмены такого решения по мотивам "переоценки" таких аргументов. Думается, в этом заключается одна из причин столь противоречивой практики применения кассационными судами права на принятие ими нового решения.

Разработчики нового Кодекса, очевидно, знали о данном явлении, а потому попытались формализовать процедуру квалификации отмененных дел, по которым суд вправе выносить новые решения. С этой целью была существенно переработана гипотеза нормы п.2 ст.175 АПК РФ 1995 г., и теперь законодательно установлено, что суд вправе принимать решения по существу, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств (подп.2 п.1 ст.287 АПК РФ 2002 г.). Однако, по нашему мнению, эта новелла не сможет обеспечить необходимого единообразия в практике применения анализируемого полномочия. Дело в том, что указанная норма АПК РФ 2002 г. дословно воспроизводит правило п.11 постановления ВАС РФ от 26 сентября 1997 г. N 13, посвященного вопросам кассационного судопроизводства, а, как показывает статистика работы кассационных судов, применение этого правила в 1998-2001 гг. не дало положительного результата.

Причина видится в принципиальной невозможности формализовать процедуру принятия судом решения о том, подлежит ли отмененное дело направлению на новое рассмотрение в нижестоящий суд или на основе имеющихся данных можно рассмотреть спор по существу. Это обстоятельство дает основание говорить о неэффективности нормы п.1 ст.287 АПК РФ в части установления условий, при наличии которых суд вправе разрешать спор по существу. Понятие "эффективность" означает достижение поставленной задачи с наименьшими затратами (потерями), а реализация судом кассационной инстанции права на принятие нового решения этому требованию не соответствует. Разнообразие в подходе судов при применении ими исследуемого полномочия является, безусловно, отрицательным фактором в работе окружных судов, учитывая особенности целевого назначения кассационного судопроизводства.

Отсутствие единообразия в применении нормы подп.2 п.1 ст.287 АПК РФ, подвижность границ между оценкой и переоценкой фактических обстоятельств обжалуемого дела порождают и другие нежелательные явления в работе суда, связанные с наличием в компетенции кассационного суда рассматриваемого полномочия. В том числе создаются предпосылки для субъективного рассмотрения дел, стирается грань между кассационной и апелляционной проверками.

Более 100 лет назад эти неблагоприятные последствия были предметом критического анализа Правительствующего Сената в ходе обсуждения проекта изменений и дополнений к Уставу гражданского судопроизводства*(27). Тогда было выдвинуто предложение скорректировать компетенцию суда кассационной инстанции и наделить Сенат правом на принятие нового решения, которое будет окончательным*(28). Главный довод, которым руководствовались сенаторы, отвергая эту идею, заключался в том, что "если Сенат будет истолковывать законы для собственного руководства, то это может подать повод заподозрить его в произволе и небеспристрастности"*(29).

Столь же актуальным является и другой аргумент противников наделения Сената правом на вынесение "окончательных" решений, он связан необходимостью соблюдать четкое разграничение полномочий между апелляцией и кассацией. По мнению сенаторов, Сенат, будучи высшей судебной инстанцией, призван рассматривать судебное решение и выяснить, верно ли оно вынесено с точки зрения закона, а также осуществлять надзор за правильным применением законов. Наделение же его правом "постановлять окончательные решения по делу" может "побудить стороны на случай такого исхода всегда включать в кассационную жалобу изложение фактической стороны дела и доводы по существу спора... На их изучение потребуется гораздо больше времени, чем на собственно кассационное производство"*(30). Иными словами, данный подход таит в себе опасность "перерождения" кассации в апелляционную проверку, поскольку в этом случае исчезают четкие целевые и функциональные различия между этими контролирующими судебными инстанциями. К сожалению, на примере современной кассации приходится констатировать справедливость данного суждения дореволюционных российских судей.

Сравнительный анализ полномочий кассационного суда и пределов рассмотрения кассационных жалоб, сформулированных в Кодексах 1995 и 2002 гг., отчетливо указывает именно на такую тенденцию развития современной кассации.

В результате последних изменений арбитражного законодательства кассация в еще большей степени приобрела черты апелляционной проверки. Была отмена норма о запрете заявителю в кассационной жалобе ссылаться на необоснованность обжалуемого им судебного установления (подп.5 п.1 ст.165 АПК РФ 1995 г.). Исчезла прежняя законодательная характеристика пределов кассационного рассмотрения, согласно которому единственной его целью является проверка законности обжалуемого судебного акта (ст.174 АПК РФ). В настоящее время такой характер проверки обжалуемых решений и постановлений уже не считается главной задачей кассации, ибо включает в себя проверку и их обоснованности (подп.4 п.2 ст.277, п.3 ст.286, п.1 ст.288 АПК РФ).

Указанные изменения позволяют говорить о начавшемся негативном процессе сближения целевого назначения, характера полномочий и пределов рассмотрения обжалуемого судебного акта в деятельности сравниваемых судебных инстанций, в то время как им следует дополнять друг друга. Чем четче разграничение между судебными инстанциями, тем качественнее процессуальное законодательство. И наоборот, любое смешение (дублирование) процедур проверки и полномочий проверяющих судебных инстанций означает несовершенство процессуального и судостроительного законодательств. Описываемое явление приобретет особую актуальность после создания апелляционных окружных судов.

Наконец, Правительствующим Сенатом был отмечен еще один недостаток предложения о предоставлении кассации права на принятие нового решения. Речь шла о процессуальных последствиях для истца. В случае принятия Сенатом "окончательного" решения заявитель вынужден будет ему подчиниться. Если же отменное дело будет направленно на новое рассмотрение, возникает возможность рассмотрения такого дела в нижестоящем суде и право последующего обжалования уже нового решения*(31).

Представляется, что это утверждение сохранило свою актуальность. Хотя в нынешней судебной системе имеется высшая (по сравнению с кассацией) судебная инстанция, куда несогласная сторона может подать надзорную жалобу, возможность удовлетворения такой жалобы в настоящее время значительно сократилась.

Многочисленные ссылки автора на практику дореволюционной кассации могут вызвать упреки в том, что слишком далеко по времени отстоит этот опыт от современных проблем арбитражного судопроизводства, а поэтому он утратил свое значение. С таким суждением нельзя согласиться, поскольку все упомянутые доводы, которыми сенаторы аргументировали свой отказ от идеи наделения кассационного суда правом на принятие нового решения, опираются на успешный опыт проведения судебной реформы 60-80-х годов XIX в. Сейчас перед законодателем стоит практически та же задача: надо провести реформу в специфических российских условиях (огромные расстояния, национальное, экономическое и культурное разнообразие различных регионов, "слабое восчувствование права" российским обществом). И поскольку за прошедшее столетие, несмотря на все реформы, она не была снята с повестки дня, опыт судебной реформы XIX в. сохраняет свою актуальность и поныне. Применение принципа чистой кассации в процессуальной деятельности Правительствующего Сената способствовал успешной реализации реформы в дореволюционной России. Без каких-либо серьезных изменений собственных статуса и характера компетенции кассационный суд проработал до известных событий 1917 г. Столь длительная практика применения такого способа проверки судебных установлений, как принцип чистой кассации, свидетельствует о его эффективности в российских условиях. Современная кассационная проверка построена на иных принципах, что, помимо процессуальных и системных упущений, приводит к потере преемственности в развитии данного процессуального института.

Еще одним поводом для критики предложения об изменении компетенции кассационного суда может стать пример системы судебного контроля ФРГ, Австрии и других европейских стран (воспринявших положения германского Устава гражданского судопроизводства), где вышестоящие судебные инстанции имеют право на принятие нового решения (такой способ проверки в законодательстве указанных стран называется ревизионным). Считаем, что данный аргумент некорректен, так как между сравниваемыми судами существуют принципиальные различия исторического, структурного и функционального порядков. Прежде всего, ревизионная проверка имеет исключительный характер*(32), тогда как кассационная является обыкновенным способом судебного контроля в системе органов арбитражного правосудия. Для того чтобы ревизионная жалоба была допущена к производству, она обязана удовлетворять ряду обязательных условий. Во-первых, ревизионной суд рассматривает лишь иски на значительные суммы; во-вторых, обжалуемый судебный акт должен иметь принципиальное значение, т.е. обязательно, чтобы при его вынесении нижестоящий суд отступил от соответствующего решения верховных судебных инстанций по вопросам применения федерального законодательства, иначе говоря - нарушил положения единообразной практики, выработанной Верховным федеральным судом или Совместным сенатом Верховных судов федерации. Решение вопроса о том, соответствует ли судебный акт таким характеристикам, зависит от усмотрения судьи Верховного суда ФРГ или Верховного суда земель, у которого находится на рассмотрении жалоба. Исключительный характер ревизионный проверки подчеркивает и то обстоятельство, что обычно контроль за обоснованностью и законностью обжалуемых судебных актов завершается в апелляционной инстанции*(33).

Даже такая краткая характеристика ревизионной проверки показывает, сколь разительно она отличается от кассации в системе арбитражного судопроизводства. При этом важно подчеркнуть, что такой порядок работы ревизионных судов и способ их взаимодействия с нижестоящими судами сложились еще в конце XIX в.*(34). Это означает, что законодатель смог сразу найти оптимальное соотношение между апелляцией и ревизией, точно определить особенности их целевого назначения и характера полномочий. Думается, что только современное надзорное производство заслуживает сравнения с ревизионным производством Германии, поскольку оно также относится к исключительному способу судебного контроля.

В заключение хотелось бы отметить следующее. Прежде всего, доводы автора о необходимости реформирования кассации призваны показать противоречия, обозначившиеся в настоящее время в правоприменительной деятельности кассационных судов. Способы текущей корректировки (организационные, методологические), по нашему мнению, не принесут желаемого результата: наличие десяти окружных судов и оценочный подход к решению вопроса о принятии или непринятии нового решения вновь и вновь будут порождать рассмотренные нами последствия. В этой ситуации только реформирование кассации на основе принципа "чистой кассации" позволит прийти к единообразию судебной практики. Отказ от полномочия кассации на принятие нового решения является составной частью этого преобразования. Более того, перспектива реформирования кассации в предлагаемом направлении в наибольшей мере соответствует общей стратегии развития современного арбитражного процесса, связанного с последовательным развитием в нем принципа состязательности. Решению этой задачи должно способствовать правило об ограничении пределов кассационной проверки обжалуемого судебного акта доводами самой кассационной жалобы. Этот тезис необходимо сформулировать очень четко, чтобы его текст не допускал расширительного толкования. Правило "сколько жалобы, столько и решения" должно работать во всех судебных инстанциях судебно-арбитражной системы. Его последовательная реализация служит практическим воплощением указанного принципа в содержании арбитражного судопроизводства, в том числе и в кассационном судопроизводстве.

Наконец, предлагаемые изменения компетенции кассационных судов и пределов рассмотрения ими жалоб на незаконность судебных актов в дальнейшем, в качестве следующего этапа реформирования кассации, должны быть подкреплены обновлением самой системы проверяющих судебных органов (инстанций), что предполагает создание в будущем двухзвенной структуры таких органов. Одним из главных последствий этого должно стать возникновение судоустроительных предпосылок для выполнения кассацией своих главных задач - проверки законности судебных актов нижестоящих судов и выработки единства и постоянства судебной практики, ибо эффективная их реализация возможна только при наличии единого органа.

А.М. Губин,

зам. председателя Федерального арбитражного суда

Московского округа

"Законодательство", N 11, ноябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Шерстюк В.М. Производство в арбитражном суде кассационной инстанции // Вестн. ВАС РФ. N 12. 1995.

*(2) Анохин В. Новое арбитражное законодательство: защита интересов предпринимателей и проблемы // Хозяйство и право. 1996. N 1.

*(3) Бойков О.В. Новое законодательство об арбитражных судах // Российская юстиция. 1996. N 8.

*(4) Комментарий к АПК РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С.782.

*(5) Интервью с М.К. Юковым // Законодательство. 2002. N 10.

*(6) Майкова Л.Н. В поисках единого подхода // Эж-Юрист. 2003. N 12. С.12.

*(7) Яковлев В.Ф. Довести начатое до конца, добиться эффективной работы всей судебной системы // Вестн. ВАС РФ. 2001. N 5.

*(8) Яковлев В.Ф. Арбитражные суды: проблемы и пути их решения // Российская юстиция. 2002. N 5.

*(9) Андреева Т. В России появятся арбитражные апелляционные суды // Бизнес-адвокат. 2003. N 6.

*(10) Нагорная Э.Н. Производство в кассационной инстанции арбитражного суда. М., 2000. С.20.

*(11) Рехтер В.В. Проблемы реализации принципа состязательности в арбитражном процессе // Вестн. ВАС РФ. 1999. N 11.

*(12) Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Спб., 1912. С.1097; Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. Источники, судоустройство, подсудность. М., 2000. С.86.

*(13) Комментарий к АПК РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. С. 741.

*(14) Фурсов Д.А. Предмет, система и основные принципы арбитражного процессуального права (проблемы теории и практики). М., 1999. С.421.

*(15) Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2000. С.98.

*(16) Нагорная Э.Н. Указ. соч. С.79.

*(17) Арсенов И.Г. Полномочия кассационной инстанции в арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С.21, 22.

*(18) Шерстюк В.М. Новые положения третьего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2003. С.175.

*(19) Азаревич Д. Судоустройство и судопроизводство по гражданским делам: Университетский курс. Т.3. Судопроизводство. Варшава, 1900. С.238.

*(20) Там же. С.174.

*(21) Там же. С.175.

*(22) Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. С.1097, 1099.

*(23) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 1995. С.366.

*(24) См.: Статистические показатели работы арбитражных судов РФ в 2002 году. М., 2003.

Обращение к статистике за 2001 г. объясняется тем, что данный период предшествовал принятию АПК РФ 2002 г., и сведения о работе судов именно за этот период имеют репрезентативный характер. Сопоставление данных за 2001 г. с показателями за предшествующие годы показывает, что, за редким исключением, отмеченные тенденции в работе отдельных судов сохраняются.

*(25) Исключение составляет Дальневосточный окружной суд, который в 1998 г. принял решений по существу в два раза больше, нежели в последующие годы своей работы.

*(26) Именно такое определение понятия "переоценка" было дано в постановлении Президиума ВАС РФ от 28 января 1998 г. N 4026/98.

*(27) В то время в состав Сената входили такие известные юристы, как А.Ф. Кони, В.Д. Спасович, Н.С. Таганцов, И.Г. Щегловитов.

*(28) Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства. Спб., 1900. Т.2. С.165.

*(29) Там же. С.166.

В контексте обсуждаемой проблемы о последствиях наделения современной кассации правом рассматривать спор по существу эти слова не утратили актуальности. Свобода суда толковать условия применения данного полномочия также влияет на возникновение явления "ножниц" в практике его применения.

*(30) Там же. С.167.

*(31) Там же. С.168.

*(32) Такой взгляд на ревизионный суд в немецкой процессуальной литературе является дискуссионным. См.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С.180.

*(33) Там же. С.184.

*(34) Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства. Т.2. С.165.