Письмо Федеральной антимонопольной службы от 24 июня 2019 г. N АЦ/52481/19 "О внесении изменений в концессионное соглашение"

Федеральная антимонопольная служба в дополнении к ранее направленному письму ФАС России от 31.05.2019 N РП/45703/19 в ответ на обращение Министерства жилищно-коммунального хозяйства Хабаровского края от 01.04.2019 N 1-07/4315 по вопросу о внесении изменений в концессионного соглашение в части установления порядка финансирования и проведения капитального ремонта иного имущества, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования в целях создания условий осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, сообщает следующее.

В соответствии с частью 9 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессиях) концессионным соглашением может предусматриваться предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования в целях создания условий осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (далее - иное имущество). В этом случае концессионным соглашением могут устанавливаться обязательства концессионера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества, а также по осуществлению за свой счет страхования риска его случайной гибели и (или) случайного повреждения.

Согласно части 3.8 статьи 13 Закона о концессиях изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

При этом порядок осуществления и финансирования ремонта иного имущества не входит в перечень существенных условий концессионного соглашения, установленных статьей 10 Закона о концессиях.

Однако пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, принимая во внимание, что согласно Закону о концессиях обязательства сторон концессионного соглашения в отношении иного имущества являются предметом договоренности между концедентом и концессионером, по мнению ФАС России, порядок проведения и финансирования капитального ремонта иного имущества будет являться существенными условиями концессионного соглашения и внесение изменений в такие условия или их установление потребует согласования с антимонопольным органом на основании части 3.8 статьи 13 Закона о концессиях.

В соответствии с пунктом 8 статьи 448 ГК РФ условия договора, заключенного по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами по основаниям, установленным законом, а также по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.

Согласно части 1 статьи 13 Закона о концессиях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 Закона о концессиях.

При этом заключение концессионного соглашения в инициативном порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 статьи 37 Закона о концессиях, также предусматривается проведение публичных процедур размещения предложения о заключении концессионного соглашения на официальном сайте Правительства Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов torgi.gov.ru с целью выявления иных лиц, заинтересованных в участии в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Таким образом, наличие/отсутствие условий проведения капитального ремонта иного имущества и порядок его финансирования, по мнению ФАС России, могут оказать существенное влияние на круг участников конкурса или лиц, заинтересованных в участии в конкурсе (при проведении публичных процедур, предусмотренных частями 4.7, 4.8 статьи 37 Закона о концессиях), и, соответственно, оказать влияние на результаты конкурентных процедур и условия заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Учитывая вышеизложенное, органы государственной власти субъектов при внесении изменений в концессионное соглашение по установлению порядка проведения и финансирования капитального ремонта иного имущества должны действовать в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства и Закона о концессиях.

Дополнительно обращаем внимание, что Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 (далее - Правила).

Перечень оснований, в случае возникновения которых антимонопольный орган осуществляет согласование внесения изменений в концессионное соглашение, установлен пунктом 2 Правил.

А.Ю. Цариковский