Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 ноября 1998 г. N КА-А40/2751-98 (извлечение) Суд удовлетворил иск о признании недействительным решения налогового органа, указав, что материалами дела подтверждается, что истец в оспариваемый период являлся малым предприятием, имел лицензию на осуществление строительной деятельности и выручка от выполнения строительно-монтажных работ превышала 70 процентов, в связи с чем он имел право на льготу по налогу на прибыль

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 ноября 1998 г. N КА-А40/2751-98
(извлечение)

Иск заявлен о признании частично недействительным решения Государственной налоговой инспекции N 12 Северного административного округа г. Москвы от 10 июня 1998 г. и акта проверки от 6 мая 1998 г.

Решением арбитражного суда от 4 августа 1998 г. в части акта проверки производство по делу прекращено, в части решения Государственной налоговой инспекции исковые требования удовлетворены частично по финансовым санкциям в связи с отказом истцу в праве на льготу по налогу на прибыль, в остальной части иска отказано.

В апелляционной инстанции решение не проверялось.

Решение мотивировано ссылками на Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций", Инструкцию ГНС России от 10 августа 1995 г. N 37, Положение о составе затрат от 5 августа 1992 г. N 552.

Податель кассационной жалобы просит отменить решение арбитражного суда в части льготы по налогу на прибыль по доводам, изложенным в кассационной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Государственная налоговая инспекция в ходе документальной проверки установила у налогоплательщика неправомерное применение льготы по налогу на прибыль, что отражено в пункте 2.2 акта проверки от 6 мая 1998 г. (л.д. 27-28). В связи с чем налогоплательщик привлечен к ответственности на основании статьи 13 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (л.д. 20).

Арбитражный суд, удовлетворяя исковые требования в части применения льготы по налогу на прибыль, исходил из положений статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций", пункта 4.4 Инструкции ГНС России от 10 августа 1995 г. N 37 и статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция, оценив доводы судебного акта, доводы кассационной жалобы, доводы выступлений и материалы дела, полагает, что основании к отмене решения арбитражного суда от 4 августа 1998 г. нет.

В проверяемый период, 1996 и 1997 годы, истец пользовался льготой как малое предприятие, выполняющее строительно-монтажные работы, выручка которого от указанного вида деятельности превышает 70 процентов общей суммы выручки от реализации продукции. Данная льгота предусмотрена статьей 6, пункт 4, Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" и пунктом 4.4 Инструкции ГНС России N 37.

Арбитражный суд г. Москвы установил, что объем выручки от строительной деятельности истца в 1996 году составил 73,26 процентов, в 1997 году - 74,13 процентов. В указанный объем входят, работы, выполненные самим истцом, и работы, выполненные по договорам другими строительными организациями, имеющими определенную специализацию, в частности, по производству электромонтажных и сантехнических работ.

В акте проверки указана доля выручки от реализации строительно-монтажных работ, выполненных истцом собственными силами, что составляет в 1996 году - 10,01 процентов, в 1997 году - 12,2 процентов, но не отмечено о выполнении работ привлеченными силами, что не запрещается законодательством по строительному подряду.

В нормах налогового законодательства также нет запрета для подрядчика или генерального подрядчика на выполнение работ привлеченными силами.

Кроме того, согласно Перечню работ, составляющих виды строительной деятельности, осуществляемых на основании лицензии, утвержденного приказом Министерства строительства Российской Федерации от 5 сентября 1996 года N 17-119, осуществление функций генерального подрядчика является строительной деятельностью данным приказом, являющимся ведомственным нормативным актом, признается, что осуществление функции генерального подрядчика является одним из видов строительной деятельности (пункт 30 приказа). Приказ от 5 сентября 1996 г. издан во исполнении постановления Правительства Российской Федерации от 25 марта 1996 г. N 351 "Об утверждении Положения о лицензировании строительной деятельности" и по заключению Министерства юстиции Российской Федерации в государственной регистрации не нуждается.

Из материалов дела усматривается и установлено арбитражным судом первой инстанции, что истец в оспариваемый период являлся малым предприятием, имел лицензию на осуществление строительной деятельности от 9 февраля 1996 г. и выручка от выполнения строительно-монтажных работ превышала 70 процентов.

При таких обстоятельствах истец правомерно пользовался льготой по налогу на прибыль.

Довод Государственной налоговой инспекции о том, что функции генерального подрядчика в строительном процессе сводятся к организации, контролю, учету, то есть не предполагают выполнения конкретных строительных работ, не принимается судом кассационной инстанции, так как не подтвержден документально.

С учетом изложенного, решение арбитражного суда от 4 августа 1998 года является законным и обоснованным, оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст.ст 171-177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 августа 1998 года по делу N А40-18470/98-12-237 оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.