Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 января 2023 г. N Ф08-14233/22 по делу N А32-2233/2019

г. Краснодар

20 января 2023 г.

Дело N А32-2233/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2023 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Артамкиной Е.В., судей Афониной Е.И. и Фефеловой И.И., при участии в судебном заседании от истца - государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края" (ИНН 2310168448, ОГРН 1132310004056) - Джамбольяна А.Ю. (доверенность от 10.01.2023), ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Прогрессор" (ИНН 2310137337, ОГРН 1092310000562) - Карданова Р.Х. (доверенность от 02.02.2022), третьего лица - контрольно-счетной палаты Краснодарского края - Генер О.П. (доверенность от 17.01.2022), рассмотрев кассационную жалобу государственного бюджетного учреждения Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2022 по делу N А32-2233/2019, установил следующее.

ГБУ Краснодарского края "Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Прогрессор" (далее - общество) о взыскании 31 868 600 рублей неосновательного обогащения (измененные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена контрольно-счетная палата Краснодарского края (далее - счетная палата).

Решением от 06.05.2022, оставленным без изменения постановлением от 30.09.2022, в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. Судебные акты мотивированы тем, что при проведении работ по устройству пляжей замена галечного материала фракции 40 - 120 мм на гравийно-песчаную смесь фракцией 0 - 300 мм согласована с заказчиком; проведенной по делу судебной экспертизой подтверждена идентичность замененного материала с тем, который предусмотрен проектной документацией, что не привело к худшему качеству выполненных работ; работы выполнены в соответствии с условиями государственного контракта; разница в стоимости замененных материалов не является экономией подрядчика.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить судебные акты и удовлетворить иск. По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы права к спорным правоотношениям. При производстве работ общество использовало не предусмотренную проектной документацией, имеющей положительное заключение негосударственной экспертизы, гравийно-песчаную смесь фракции 0 - 300 мм вместо галечной смеси фракции 40 - 120 мм. Выводы эксперта о том, что гравийно-песчаная смесь фракции 0 - 300 мм и галечная смесь фракции 40 - 120 мм обладают идентичными характеристиками, ничем не обоснованы. В ходе проведения судебной экспертизы факт того, что смесь фракции 0 - 300 мм имеет улучшенные характеристики, чем галечная смесь фракции 40 - 120 мм для устройства пляжа, экспертами не установлен. Кроме того, эксперты отбирали пробы галечной смеси с пляжа 12.11.2021, то есть спустя почти 4 года после выполнения работ в то время как в 2020 и 2021 году аналогичные виды работ выполнялись на пляже, таким образом, гранулометрический состав образцов материалов, отобранный в 2021 году, не относим к составу природного материала, использованному обществом при исполнении контракта в 2017 году. Суды не учли, что согласование замены природного материала произведено с нарушением части 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Счетная палата в отзыве на жалобу поддержала доводы жалобы.

В отзыве на жалобу общество сослалось на несостоятельность ее доводов.

В судебном заседании представители учреждения и счетной палаты на доводах жалобы настаивали, общество просило судебные акты оставить без изменения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Судами установлено, что 21.08.2017 учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт N Ф.2017.352139, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы в рамках комплекса мероприятий по обеспечению безопасности объекта "Инженерная защита территории Имеретинской низменности".

В соответствии с пунктом 3.1 выполнение работ осуществляется в следующие сроки: начало - 01.10.2017, окончание - 08.12.2017.

В ходе исполнения контракта общество и учреждение заключили дополнительные соглашения от 27.09.2017 N 1 об изменении банковских реквизитов и подписей сторон; от 29.12.2017 N 2 об уменьшении цены контракта с 50 040 926 рублей 06 копеек до 49 961 431 рубля 78 копеек на основании акта от 20.12.2017 о перераспределении объемов восстановления галечного пляжа на участках N 1 - 3.

Подрядчик в рамках контракта выполнил работы на общую сумму 49 961 400 рублей, в том числе: 46 868 100 рублей за фактически выполненные работы по контракту; 2 155 900 рублей на возмещение затрат на строительство титульных (временных зданий и сооружений); 937 400 рублей за непредвиденные работы.

В актах приемки выполненных работ формы N КС-2 указан галечный материал фракции 40 - 120 мм в объеме 62 635,524 куб. м, в том числе 61 407,255 куб. м - объем, предусмотренный сметной документацией, и 1 228,269 куб. м - дополнительные объемы работ.

Сотрудники счетной палаты с 10.09.2018 по 30.11.2018 провели проверку соблюдения учреждением законодательства о контрактной системе в сфере закупок и бухгалтерском учете при осуществлении в 2017 году закупки в рамках комплекса мероприятий по обеспечению безопасности объекта "Инженерная защита территории Имеретинской низменности".

По результатам камеральной проверки составлен акт от 20.11.2018, согласно которому счетная палата пришла к выводу, что подрядчик применил материал "гравийно-песчаная смесь фракцией 0 - 300 мм" вместо предусмотренного условиями контракта и проектно-сметной документацией "галечного материала фракцией 40 - 120 мм" на общую сумму материалов 31 868 600 рублей (750*0,995*42 705, где 0,995 - коэффициент договорной цены).

Проверив исполнительную документацию - акты скрытых работ, подписанные представителями подрядчика и заказчика, согласно которым на объекте использован материал по отсыпке пляжа в объеме 65 744,2 куб. м, в том числе с 04.10.2017 по 13.12.2017 отсыпка пляжа проводилась гравийно-галечным грунтом фракции 40 - 120 мм в объеме 18 702,2 куб. м; в период с 13.12.2017 по 22.12.2017 отсыпка проводилась гравийно-песчаной смесью фракции 0 - 300 мм в объеме 47 042,0 куб. м, счетная палата пришла к выводу, что подрядчику оплачены выполненные работы с использованием материала "гравийно-песчаная смесь фракции 0 - 300 мм", отличного от материала, предусмотренного условиями контракта и проектно-сметной документацией (галечный материал фракции 40 - 120 мм) в объеме 42 705 куб. м на общую сумму 31 868 600 рублей.

При анализе сборника федеральных единичных расценок сотрудники счетной палаты установили, что в сборнике имеется материал ФССЦ-02.2.04.03-0015 "смесь песчано-гравийная природная обогащенная с содержанием гравия 65 - 75%" сметной стоимостью - 657,53 рублей за 1 куб. м (90*6,22*1,18*0,995, где 90 рублей - стоимость в ценах 2001 года; 6,22 - индекс изменения стоимости на 4 квартал 2016 года; 1,18 - НДС 18%, 0,995 - коэффициент договорной цены) в ценах на 4 квартал 2016 года, что на 88,72 рублей меньше стоимости 1 куб. м материала, указанной в смете и актах выполненных работ.

Принимая во внимание указанное, счетная палата пришла к выводу, что стоимость фактически использованных материалов завышена на 3 788 800 рублей (88,72*(61 407, 255-18 702,2)). Кроме того, специалисты счетной палаты указали, что поставленный материал (песчано-гравийная смесь) не имел документа, удостоверяющего его качество согласно ГОСТу 23735-2014. Предъявленный подрядчиком протокол испытаний от 30.11.2017 N 237/15-194-1 не является документом о качестве по вышеуказанному ГОСТу, поскольку в нем отсутствует наименование предприятия изготовителя и его адреса, наименование и адрес потребителя, номер партии, наименование и количество поставляемой песчано-гравийной смеси в кубических метрах.

17 декабря 2018 года учреждение направило обществу претензию N 01-04/1620 с требованием возвратить излишне уплаченные денежные средства по государственному контракту от 21.08.2017 N Ф.2017.352139 в размере 3 788 800 рублей, а также просило подписать соглашение о возмещении излишне уплаченных денежных средств по контракту в срок до 19.12.2018 с приложением указанного соглашения в двух экземплярах.

Ссылаясь на то, что претензии учреждения оставлены обществом без удовлетворения, учреждение обратилось в арбитражный суд с иском.

Отказывая в иске решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.06.2019 и постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019, суды указали: замена галечной смеси фракции 40 - 120 мм на гравийно-песчаную смесь фракции 0 - 300 мм согласована с заказчиком; претензии по качеству выполненных работ до проверки счетной палатой учреждение не предъявляло; при приемке работ недостатки не носили скрытый характер; замена материала не привела к увеличению стоимости контракта и ухудшению качества выполненных работ; на стороне общества неосновательного обогащения не установлено.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.11.2019 решение от 14.06.2019 и постановление от 07.08.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции указал на необоснованность выводов судов о том, что гравийно-песчаная смесь фракции 0 - 300 мм имеет улучшенные характеристики, чем галечный материал фракции 40 - 120 мм. Суды не сослались на конкретные доказательства и технические характеристики, подтверждающие данный вывод. Суды не проверили доводы учреждения о том, что гравийно-песчаная смесь фракции 0 - 300 мм не соответствует предмету контракта, а также проектно-сметной документации, получившей положительное заключение экспертизы, согласование замены материала без внесения изменений в проектно-сметную документацию и получения положительного заключения экспертизы, недопустимо.

При новом рассмотрении дела определением суда первой инстанции от 01.10.2021 назначена судебная экспертиза, исполнение которой поручено эксперту ООО "Золотой телец" Мокшину Игорю Владимировичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли материал, использовавшийся при выполнении работ по отсыпке пляжа на объекте "Инженерная защита территории Имеретинской низменности", требованиям проектной документации "Проведение компенсационных мероприятий по поддержанию береговой защиты объекта "Инженерная защита территории Имеретинской низменности 2 этап", разработанной в рамках государственного контракта от 21.08.2017 N Ф.2017.352139 и получившей положительное заключение ООО "Краснодарская негосударственная экспертиза" от 12.05.2017 N 23-2-1-2-0062-17?

2. Обладает ли материал, использовавшийся при выполнении работ по отсыпке пляжа на объекте "Инженерная защита территории Имеретинской низменности", улучшенными или ухудшенными характеристиками по сравнению с материалом, предусмотренным государственным контрактом N Ф.2017.352139 от 21.08.2017 или свойства данных материалов идентичны (с учетом специфики выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом)?

3. Если ответ на вопрос N 1 отрицательный, то привела ли к ухудшению качества результатов работ замена материала, предусмотренного условиями Контракта и проектно- сметной документацией, "галечный материал фракцией 40 - 120 мм" на материал "гравийно-песчаная смесь фракцией 0 - 300 мм"?

Согласно экспертному заключению от 22.12.2021 N 47/21 природный материал, использовавшийся обществом при выполнении работ по отсыпке пляжа на объекте: "Инженерная зашита территории Имеретинской низменности", соответствует требованиям проектной документации: "Проведение компенсационных мероприятий по поддержанию береговой защиты объекта: "Инженерная защита территории Имеретинской низменности 2 этап", разработанной в рамках государственного контракта от 21.08.2017 N Ф.2017.352139 и получившей положительное заключение экспертизы от 12.05.2017 N 23-2-1-2-0062-17; примененный материал "гравийно-песчаная смесь фракции 0 - 300 мм" в результате проведенных исследований и лабораторных испытаний содержит фракцию гравийно-галечникового грунта с зерновым составом от 0,05 мм до 80 мм, то есть преимущественно содержит материал, предусмотренный проектной документацией, что соответствует требованиям СП 32-103-97 "Проектирование морских берегозащитных сооружений" для выполнении работ по отсыпке пляжа с учетом специфики выполнения работ; примененный материал "гравийно-песчаная смесь фракции 0 - 300 мм" обладает идентичными техническими характеристиками и не ухудшающими свойствами по сравнению с техническими характеристиками проектного галечного материала, предусмотренного условиями государственного контрактам от 21.08.2017 N Ф.2017.352139; выполненные работы к ухудшению качества результата не привели.

Приняв во внимание заключение судебной экспертизы, суды пришли к выводу, что выполненные обществом работы соответствуют условиям контракта от 21.08.2017 N Ф.2017.352139.

Проверив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, суд кассационной инстанции установил следующие нарушения, допущенные судами при повторном разрешении спора по существу.

Верховный Суд Российской Федерации в определении судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.06.2022 N 305-ЭС22-2014 указал на следующее.

Регулирование правоотношений в сфере исполнения контрактов на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации, Закона N 44-ФЗ и других федеральных законов (часть 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с положениями главы 10 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупка товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является одним из направлений расходования бюджетных средств соответствующих бюджетов, которое должно осуществляться с соблюдением принципов, положенных в основу бюджетного устройства Российской Федерации.

Одним из таких принципов является принцип эффективности использования бюджетных средств, который означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности; статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Осуществление бюджетных расходов на оплату результатов подрядных работ, приобретаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которые выполнены с отступлением в худшую сторону от задания (проектной документации) заказчика, в том числе по объемам работ, используемым материалам, поставленному оборудованию, нарушает данный принцип.

Согласно статье 94 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и данным законом, в том числе приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, предусмотренных контрактом.

С учетом приведенной правовой позиции при возникновении спора о надлежащем исполнении контракта существенным по делу обстоятельством, подлежащим выяснению, является достижение результата, ради которого контракт заключался, а также соблюдение принципа эффективности использования бюджетных средств.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закон N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 данного Закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Из указанной нормы закона следует, что условиями для замены используемого для выполнения работ материала являются не только согласие заказчика на замену, но и более высокое качество по сравнению с материалом, указанным в контракте.

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд кассационной инстанции установил, что суды не исследовали содержание судебной экспертизы.

Из заключения судебной экспертизы усматривается (вывод по вопросу исследования N 1; т. 9, л. д. 56), что эксперт констатирует несоответствие проектной документации на отсыпку пляжа песчано-гравийной смесью фракции от 0 до 120 мм по актам с N 19 по 43, при этом в ответе на первый вопрос делает вывод, что природный материал, использовавшийся обществом при выполнении работ, соответствует проектной документации, что вступает в явное противоречие с исследовательской частью заключения.

Также, при ответе на вопросы N 2 и 3 (т. 9, л. д. 62), эксперт указывает, что в результате проведенных исследований и лабораторных испытаний материал, размещенный на пляже, содержит фракцию с зерновым составом 0,05 мм до 80 мм, таким образом, обладает идентичными техническими характеристиками и не ухудшающими свойствами по сравнению с техническими характеристиками проектного галечного материала.

Однако суды оставили без внимания доводы учреждения и счетной палаты о том, что эксперты отбирали пробы галечной смеси с пляжа 12.11.2021, то есть спустя почти 4 года после выполнения работ, в то время как в 2020 и 2021 году аналогичные виды работ выполнялись на пляже, поэтому гранулометрический состав образцов материалов, отобранный в 2021 году, не относим к составу, использованному обществом материала в 2017 году. Кроме того, эксперт указывает на идентичность технических характеристик смеси фракции 0,05 мм до 80 мм со смесью фракции 40 мм - 120 мм при очевидных различиях в размере гальки.

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что целесообразность и возможность проведения по делу достоверной судебной экспертизы по поставленным вопросам, с учетом того, что подрядчик не отрицает замену материала, а результат выполненных работ утрачен, судами не установлена.

Кроме того, суды не дали оценку доводам учреждения и общества о том, что в проектно-сметную документацию не вносились изменения, касающиеся замены материала; во всех актах выполненных работ общество указало "галечную смесь фракции 40 - 120 мм", а не замененный материал "гравийно-песчаную смесь фракции 0 - 300 мм", а также тому, что стоимость использованного обществом материала ниже стоимости предусмотренной проектом галечной смеси фракции 40 - 120 мм на 3 788 800 рублей.

Суд первой инстанции, указав, что разница в стоимости замененных материалов не является экономией подрядчика, тем не менее, отказал в иске учреждению в полном объеме. Суд апелляционной инстанции вывод суда первой инстанции на соответствие закону не проверил.

Таким образом, при повторном рассмотрении дела суды не выполнили указания суда кассационной инстанции, не полно исследовали обстоятельства имеющие существенное значение для правильного разрешения спора как того требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку судебные акты не могут быть признаны судом кассационной инстанции законными и обоснованными, они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание невыполнение судами указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.11.2019, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в ином судебном составе.

При новом рассмотрении дела судам следует учесть изложенное, устранить указанные нарушения, установить и исследовать все обстоятельства, входящие

в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, исследовать и дать оценку экспертному заключению, оценить доводы участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2022 по делу N А32-2233/2019 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края в ином судебном составе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Артамкина

Судьи

Е.И. Афонина И.И. Фефелова