Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 июня 2023 г. N Ф08-3833/23 по делу N А53-19385/2022

г. Краснодар

28 июня 2023 г.

Дело N А53-19385/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2023 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Алексеева Р.А., судей Бабаевой О.В. и Тамахина А.В., при ведении протокола судебного заседания, проводимого с использованием системы веб-конференции, помощником судьи Бетиговым М.С. и участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "Полигон-Тендер" (ИНН 6155080049, ОГРН 1186196048015) - Пухляковой О.А. (директор), Черненко О.А. (доверенность от 01.04.2023), от ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Смурыгина Д.С. (доверенность от 14.10.2022), от ответчика - Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663) - Сысоева М.Д. (доверенность от 19.12.2022), в отсутствие третьего лица - Федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Северная Осетия-Алания", извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полигон-Тендер" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2023 по делу N А53-19385/2022, установил следующее.

ООО "Полигон-Тендер" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к УФАС по Ростовской области, Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ответчики) о взыскании 960 805 рублей 33 копеек упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Северная Осетия-Алания" (далее - учреждение).

Решением от 07.02.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 14.03.2023, в удовлетворении иска отказано.

В кассационной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, а также на несоответствие сделанных судами выводов представленным в дело доказательствам, просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в ином составе. Заявитель ссылается на то, что выводы судов о недоказанности наличия причинно-следственной связи между возникновением упущенной выгоды общества и действиями антимонопольного органа сделаны без учета предмета спора, рассматриваемого антимонопольным органом и отраженным в решении от 03.10.2019 N 18672/06 по делу N 061/06/83.21659/2019, а также результата рассмотрения жалобы общества и последствий, вызванных данным решением антимонопольного органа, в частности, именно данным решением, которое впоследствии решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-408/2020 признано незаконным, фактически неправомерные действия заказчика по принятию решения о признании общества уклонившимся от заключения контракта признаны законными, в результате чего общество признано уклонившимся от подписания государственного контракта и лишилось своего права на подписание и исполнение государственного контракта. Кроме того, суды, указывая на преюдициальность установленного решением суда от 26.05.2020 по делу N А53-42521/2019 обстоятельства, направленного на принятие обществом подготовительных мер по получению предусмотренного государственным контрактом обеспечения, в частности банковской гарантии, фактически положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснения, содержащиеся в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145, не применены, поскольку при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции дано указание на то, что правовые подходы к разрешению вопроса о вине и обоснованности включения субъекта в РНП являются отличными от правовых подходов о разрешении вопросов о взыскании убытков, в результате чего, переоценив обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда от 26.05.2020 по делу N А53-42521/2019, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у общества обеспечения контракта.

В отзывах на жалобу ответчики указали на законность и обоснованность решения и постановления и отклонили ее доводы.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, просили суд кассационной инстанции отменить судебные акты.

Представители ответчиков возражали против удовлетворения жалобы, ссылались на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует и судами установлено, что 27.08.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru учреждением (заказчик) размещено извещение N 0810100000319000155 о проведении открытого аукциона в электронной форме, документация об аукционе в электронной форме на поставку сухого корма для служебных собак в 2020 году по цене 7 154 725 рублей 20 коп. По итогам проведения торгов наименьшая цена контракта предложена участником с порядковым номером 185.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе выяснилось, что в закупке, проводимой в рамках государственного оборонного заказа, принял участие и предложил наименьшую цену контракта индивидуальный предприниматель Напруткина Вероника Павловна с порядковым номером 185.

В силу статьи 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", в соответствии с которой участником закупки по государственному оборонному заказу может быть только юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации по итогам рассмотрения вторых частей заявок заказчик признал заявку участника с порядковым номером 185 - не соответствующей требованиям извещения и документации.

На основании изложенного, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 06.09.2019 N 0810100000319000155-3, победителем аукциона признано общество.

Цена контракта, предложенная обществом, как победителем аукциона, составляла 5 366 043 рубля 70 копеек.

Согласно пункту 10 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

В связи с изложенным 11.09.2019 заказчик направил обществу проект государственного контракта для подписания, включив в него цену, предложенную победителем.

Общество, полагая, что протокол первых частей заявок должен был быть рассмотрен без участия индивидуального предпринимателя Напруткиной В.П., 13.09.2019 подало жалобу в УФАС по Ростовской области (от 16.09.2019 N 15249), в которой общество просило вынести предписание для изменения протокола от 05.09.2019 N 0810100000319000155-1, обязав аукционную комиссию повторно рассмотреть вторые части заявок с учетом выявленных нарушений. Указанная жалоба общества на неправомерные действия (бездействие) оператора торговой площадки была направлена по подведомственности в ФАС РФ.

ФАС РФ приостановило закупку (извещение N 0810100000319000155) в части заключения контракта до момента вынесения им решения по жалобе общества на действия оператора электронной площадки.

16 сентября 2019 года общество разместило в единой информационной системе протокол разногласий к проекту контракта. В тот же день заказчик направил обществу проект контракта с учетом протокола разногласий для подписания, регламентированный срок подписания - 19.09.2019.

В регламентированный срок общество не подписало проект контракта и не представило документ, подтверждающий предоставление обеспечения контракта, в связи с чем заказчиком было принято решение о признании общества уклонившимся от заключения контракта.

Общество, выражая несогласие с указанным решением, подало жалобу от 20.09.2019 в УФАС по Ростовской области, в которой общество указало, что неподписание контракта нельзя трактовать как уклонение до полного рассмотрения ФАС РФ жалобы общества от 13.09.2019 N 164388-ЭП/19 при условии приостановления аукциона.

Решением ФАС РФ от 23.09.2019 N КГОЗ-339/19 жалоба общества от 13.09.2019 была признана необоснованной, поскольку перечень случаев, когда оператор электронной площадки при проведении электронного аукциона обязан вернуть заявку подавшему ее участнику, определен частью 11 статьи 36 Закона N 44-ФЗ; Законом N 44-ФЗ обязанность оператора электронной площадки по проверке участников закупки на предмет их соответствия требованиям, установленным заказчиком в документации об аукционе, не предусмотрена.

Решением УФАС по Ростовской области от 30.09.2019 (от 03.10.2019 N 18672/06) жалоба общества от 20.09.2019 признана необоснованной, поскольку ФАС РФ до рассмотрения жалобы общества от 13.09.2019 N 164388-ЭП/19 (от 16.09.2019 N 15249, присвоенный УФАС по Ростовской области) приостановлены исключительно действия заказчика по заключению контракта; требования, установленные частью 7 статьи 106 Закона N 44-ФЗ, не распространяются на действия участника в части подписания проекта контракта.

В связи с изложенным 23.09.2019 заказчиком - учреждением принято решение о признании общества уклонившимся от заключения контракта.

23 сентября 2019 года заказчик - учреждение обратился с заявлением (от 23.09.2019 N 12/2689) в УФАС по Ростовской области с заявлением о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании обращения учреждения от 23.09.2019 о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, УФАС по Ростовской области проведена внеплановая проверка, по результатам которой принято решение от 03.10.2019 N РНП 61-88 ГОЗ об отказе во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, в ходе проведения внеплановой проверки УФАС по Ростовской области не усмотрела в действиях общества недобросовестности и намеренного (умышленного) уклонения от заключения контракта, поскольку общество вправе не подписывать контракт, по причине приостановления заключения контракта ФАС Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2020 по делу N А53-42521/2019 отказано в удовлетворении требований заказчика о признании недействительным решения N РНП 61-88 ГОЗ 03.10.2019 об отказе во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков. Судебный акт вступил в законную силу.

20 сентября 2019 года общество также обратилось в УФАС по Ростовской области с жалобой на действия заказчика, указав, что неподписание контракта нельзя трактовать как уклонение до полного рассмотрения ФАС Российской Федерации жалобы общества от 13.09.2019 N 164388-ЭП/19 при условии приостановления аукциона.

Решением УФАС по Ростовской области от 03.10.2019 N 18672/06 жалоба общества признана необоснованной. По мнению антимонопольного органа, ФАС Российской Федерации до рассмотрения жалобы общества от 13.09.2019 N 164388-ЭП/19 приостановил исключительно действия заказчика по заключению контракта. Вместе с тем, требования, установленные частью 7 статьи 106 Закона N 44-ФЗ, не распространяются на действия участника в части подписания проекта контракта.

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-408/2020 решение УФАС по Ростовской области от 03.10.2019 N 18672/06 по делу N 061/06/83.2-1659/2019 признано недействительным.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с требованием о взыскании с ФАС РФ упущенной выгоды, в размере 960 805 рублей 33 копеек.

Указанная сумма определена обществом как разница между ценой контракта (5 366 043 рубля 70 копеек) и расходов на его исполнение (закупка товара - 3 393 260 рублей, доставка - 792 тыс. рублей, расходы по банковской гарантии - 64 тыс. рублей, налоги 10 % - 111 538 рублей 37 копеек, упаковка - 43 030 рублей).

Законность судебных актов проверяется кассационным судом в обжалуемой части в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Разрешая спор, суды руководствовались положениями статей 12, 15, 16, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), статей 24, 51, 93, 96, 105 Закона N 44-ФЗ, а также разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Пленум N 25).

Пунктом 12 Пленума N 25 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Согласно пункту 2 статьи 1064 Гражданского кодекса по общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

В соответствии со статьей 16 Гражданского кодекса убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (статьи 15, 1064 Гражданского кодекса).

Суды установили, что на основании обращения учреждения от 23.09.2019 о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, Комиссией УФАС по Ростовской области проведена внеплановая проверка, по результатам которой принято решение N РНП 61-88 ГОЗ 03.10.2019 об отказе во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, так как в ходе проведения внеплановой проверки Комиссия УФАС по Ростовской области не усмотрела в действиях общества недобросовестности и намеренного (умышленного) уклонения от заключения контракта, поскольку общество вправе не подписывать контракт, по причине приостановления заключения контракта ФАС РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2020 по делу N А53-42521/2019 в удовлетворении требований учреждения о признании недействительным решения УФАС по Ростовской области от 03.10.2019 N РНП 61-88 ГОЗ отказано. Судебный акт вступил в законную силу. Вывод об установлении специальной процедуры рассмотрения вопроса о признании участника уклонившимся от подписания контракта, косвенно подтверждается также судебным актом делу N А53-408/2020, которым решение УФАС по Ростовской области от 03.10.2019 N 18672/06 по делу N 061/06/83.2-1659/2019 признано недействительным.

Из содержания решения по делу N А53-408/2020 следует также об установлении судом такого обстоятельства, как наличие решения УФАС по Ростовской области от 03.10.2019 по делу N РНП 61-88ГОЗ УФАС по Ростовской области, которым установлена добросовестность общества. Как указано в решении суда по делу N А53-408/2020, комиссия не установила признаков недобросовестности и намеренного уклонения поставщика от заключения контракта, а также отсутствие пренебрежительного отношения к обязанностям, установленным законом. Данным решением общество не было признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

Довод заявителя о том, что причиной незаключения контракта и возникновения упущенной выгоды является вынесение антимонопольным органом решения от 03.10.2019 N 18672/06 по делу N 061/06/83.2-1659/2019 рассмотрен судами нижестоящих инстанций и правомерно отклонен, поскольку антимонопольный орган должен был реализовать полномочия по рассмотрению вопроса о законности решения заказчика о признании поставщика уклонившимся от подписания контракта в рамках рассмотрения вопроса о включении участника в реестре недобросовестных поставщиков.

Ссылка общества на то, что по его мнению, суды не учли то обстоятельство, что проставление необходимых реквизитов на проект договора предоставления банковской гарантии с АО АКБ "Экспресс-Волга" от 18.09.2019, в том числе ее подписание уполномоченным лицом, происходит после подписания контракта со стороны заказчика, необоснована, поскольку указанные обстоятельства составляли предмет рассмотрения суда апелляционной инстанции, который указал следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, апелляционный суд пришел к верному выводу о том, что обеспечение исполнения контракта, в данном случае в виде банковской гарантии, должно было предоставляться до момента подписания контракта заказчиком.

Суды установили, что обществом в обоснование размера упущенной выгоды не представлено доказательств совершения конкретных действий, направленных на исполнение контракта, относимость данных расходов к поставкам, предусмотренных контрактом является предполагаемой. Какие-либо сведения из официальных источников о стоимости определенных видов работ, услуг, необходимых для исполнения контракта, истцом не представлены, также отсутствуют заключения экспертов на предмет возможного стоимостного выражения исполнения спорного контракта истцом, исходя из требуемых и необходимых расходов.

Из изложенного следует, что причинно-следственная связь между действиями ФАС РФ и наступлением убытков в виде упущенной выгоды.

Доводы заявителя жалобы сводятся, по сути, к иной оценке доказательств, представленных в материалы дела, однако такими полномочиями суд кассационной инстанции не наделен (статьи 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу второму пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Нарушения, влекущие отмену решения и постановления, не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2023 по делу N А53-19385/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Р.А. Алексеев

Судьи

О.В. Бабаева А.В. Тамахин