Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 августа 2023 г. N Ф08-7073/23 по делу N А53-3909/2022

г. Краснодар

17 августа 2023 г.

Дело N А53-3909/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2023 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Ташу А.Х., судей Бабаевой О.В. и Трифоновой Л.А., при ведении протокола помощником судьи Дубницкой Д.А. и участии в судебном заседании, проведенном с использованием систем видео-конференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области и посредством веб-конференции, от истца - публичного акционерного общества "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) - Сафроновой И.С. (доверенность от 12.09.2022), от ответчика - департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (ИНН 6150094023, ОГРН 1176196002454) - Рыбалкина А.А. (доверенность от 05.06.2023), Разуваева И.А. (доверенность от 07.08.2023), от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" - Маханькова И.А. (доверенность от 25.07.2023), рассмотрев кассационную жалобу департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2023 по делу N А53-3909/2022, установил следующее.

ПАО "Ростелеком" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (далее - департамент) о взыскании 14 101 351 рубля 26 копеек задолженности по контракту с ноября 2020 года по январь 2021 года, 1 026 813 рублей 40 копеек неустойки с 18.07.2021 по 31.03.2022, 499 422 рублей 86 копеек неустойки с 01.10.2022 по 02.02.2023 и неустойки, начиная с 02.02.2023 по день фактической оплаты долга (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Энергосервис".

Решением от 13.02.2023 (с учетом определения об исправлении опечатки от 04.04.2023), оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 14.04.2023, с ответчика в пользу истца взыскано 14 101 351 рубль 26 копеек задолженности, 906 011 рублей 82 копейки неустойки с 18.07.2021 по 31.03.2022, 451 243 рубля 24 копейки неустойки с 02.10.2022 по 06.02.2023, неустойка, рассчитанная в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки, начиная с 07.02.2023 по день фактического исполнения обязательств по оплате долга, а также 60 тыс. рублей расходов на проведение экспертизы и 97 242 рубля расходов по уплате государственной пошлины. В части взыскания 168 981 рубля 20 копеек неустойки отказано.

В кассационной жалобе департамент просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя, суды не поставили на разрешение эксперта вопрос о наличии фактической переплаты департаментом за электрическую энергию по названному контракту с учетом заключенных с ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" договоров. Увеличение объемов работ (услуг) на сумму 47 248 829 рублей 55 копеек, отраженное в акте фиксирования базовых значений (увеличение параметров) объекта энергосервиса, влечет нарушение требований подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Увеличение стоимости энергосервисных услуг по спорному контракту с 01.03.2020 по 28.02.2023 на сумму 36 468 570 рублей 15 копеек влечет ежегодную потребность в увеличении лимитов бюджетных обязательств. При указанных обстоятельствах заключение экспертов является ненадлежащим доказательством. Только на одних показателях качества светильников невозможно оценить энергетическую эффективность предмета контракта.

В отзыве общество просит оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, на основании результатов открытого конкурса департамент (заказчик) и общество (исполнитель) заключили энергосервисный контракт от 08.08.2019 N 0158600000919000036 (далее - контракт), предметом которого является выполнение исполнителем работ (осуществление мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения МО "Город Новочеркасск" в объеме и с характеристиками согласно приложению N 1 к контракту.

Общая информация и технические характеристики объекта энергосервиса приведены в техническом задании (приложение N 4 к контракту).

В рамках реализации контракта исполнитель обязуется обеспечить предусмотренную в приложении N 7 экономию соответствующих расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в натуральном выражении, а заказчик обязуется выплатить исполнителю процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в стоимостном выражении (пункт 2.7 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта оплата оказанных услуг производится заказчиком за счет средств местного бюджета.

Оформление приемки выполненных работ производится путем подписания акта сдачи-приемки работ, актов достигнутой экономии при истечении каждого отчетного периода (месяца) и акта реализации договора при исполнении сторонами обязательств.

В соответствии с пунктом 2.7 контракта размер дополнительной экономии электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счет реализации энергосберегающих мероприятий и подлежащий уплате, составляет 99%. В распоряжении заказчика остается 1% экономии.

Пунктом 2.9 установлено, что в течение срока действия контракта процент экономии не подлежит изменению.

На основании пункта 7.1 контракта определение фактической величины экономии электрической энергии в натуральном выражении, достигнутой исполнителем, осуществляется после реализации энергосберегающих мероприятий и определяется как разница между объемом потребления электрической энергии объектом энергосервиса в соответствующих календарных месяцах базового и отчетного периодов с учетом применения сопоставимых условий.

Фактическое потребление электрической энергии в натуральном выражении за отчетный период определяется на основании показаний приборов учета, зафиксированных актом о достигнутой экономии электрической энергии (пункт 7.2 контракта).

Истец в соответствии с условиями приложений N 1 и 4 в установленные сроки выполнил работы (мероприятия), предусмотренные контрактом.

Ответчик подтвердил факт выполнения истцом в полном объеме энергоэффективных мероприятий и принял их результат, подписав акт сдачи-приемки работ от 06.02.2020 и акт приема-передачи оборудования от 06.02.2020 без замечаний.

Исполнитель направил акты о достигнутой экономии, а также счета на оплату с 01.11.2020 по 31.01.2021. Департамент акты не подписал, мотивированных возражений не направил, оплату экономии электрической энергии за отчетный период не произвел.

Непогашение задолженности по оплате экономии электрической энергии департаментом в добровольном порядке послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском.

В силу пункта 1 статьи 108 Закона N 44-ФЗ в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в том числе услуг по теплоснабжению по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов.

Аналогичное положение предусмотрено в статье 21 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении).

В соответствии с положениями статьи 19 Закона об энергосбережении предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Согласно пункту 17 статьи 108 Закона N 44-ФЗ обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении.

На основании пункта 18 статьи 108 Закона N 44-ФЗ оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта.

Разрешая спор, суды установили, что после заключения контракта исполнитель приступил к модернизации системы уличного освещения города Новочеркасска.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал на низкое качество осветительного оборудования. В обоснование данных доводов департамент представил заключение эксперта АНО по предоставлению экспертных услуг "Служба судебной экспертизы" от 22.02.2022 N 08-Н/22.

Суд первой инстанции критически оценил внесудебное заключение эксперта от 22.02.2022 N 08-Н/22, в связи с чем не принял его в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего ненадлежащее качество выполненных истцом работ.

При этом в целях разрешения вопроса о качестве светильников суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено эксперту ООО "АльянсПрофЭксперт" Бондареву Д.В.

Согласно экспертному заключению N 98 в результате выборочной проверки одного из каждого типа светильников установлено, что технические характеристики светильников светодиодных "ЭС-УМ-4586354", "ЭС-УМ-7586354", "ЭС-УМ-9086354", размещенных в рамках энергосервисных мероприятий энергосервисного контракта, соответствуют требованиям приложения N 1 к техническому заданию контракта; технические характеристики светильников светодиодных "ЭС-УМ-12086354", размещенных в рамках энергосервисных мероприятий энергосервисного контракта, соответствуют данным, указанным в руководстве по эксплуатации.

Принимая во внимание заключение эксперта, суды пришли к выводу о том, что технические характеристики светодиодных светильников, размещенных в рамках энергосервисных мероприятий, соответствуют требованиям приложения N 1 к техническому заданию контракта, также технические характеристики светильников соответствуют данным, указанным в руководстве по эксплуатации. Доказательств, опровергающих изложенные выводы, департаментом в материалы дела не представлено.

Поскольку ответчик не представил доказательства, свидетельствующие о выполнении им принятых обязательств по контракту, а имеющимися в деле документами доказано наличие задолженности в сумме 14 101 351 рубль 26 копеек, суды удовлетворили требование истца о взыскании задолженности.

Проверив представленный обществом расчет неустойки, суды признали его неверным (ввиду неверного применения ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации).

Произведя перерасчет, суды взыскали 906 011 рублей 82 копейки неустойки с 18.07.2021 по 31.03.2022, 451 243 рубля 24 копейки неустойки с 02.10.2022 по 06.02.2023, неустойку, начиная с 07.02.2023 по день фактического исполнения обязательств по оплате долга. Контррасчет неустойки ответчик не представил, признаков явной несоразмерности неустойки последствиям неисполнения спорных обязательств не установлено.

Довод департамента о том, что суду следовало получить ответ на вопрос об энергоэффективности контракта на основании его энергетического паспорта, а не о качестве светильников, для чего надлежало провести дополнительное исследование расчетных показателей, не принят апелляционным судом, поскольку при назначении по делу первоначальной экспертизы суд первой инстанции предоставил достаточное количество времени для формулировании вопросов, подлежащих разрешению экспертом. Однако данным правом департамент не воспользовался, в связи с чем несет риск наступления неблагоприятных последствий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, в силу статей 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Учитывая длительный характер рассмотрения дела, департаменту предоставлены исчерпывающие возможности для оспаривания представленного истцом расчета достигнутой экономии электроэнергии.

Суды также отклонили ссылки ответчика на то, что при исполнении контракта департамент получил убытки. Как отметили суды, ответчик не доказал реальность понесенных им убытков. Кроме того, департамент в расчетах не отразил, сколько денежных средств он оплатил ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", если бы не заключил контракт с обществом.

Более того, энергосервисный контракт представляет особую форму договора, направленного на экономию эксплуатационных расходов за счет повышения энергоэффективности и внедрения технологий, обеспечивающих энергосбережение. Отличительной особенностью энергосервисного контракта является то, что затраты инвестора возмещаются за счет достигнутой экономии средств, получаемой после внедрения энергосберегающих технологий.

При этом цена исследуемого контракта определяется в виде процента экономии электрической энергии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на оплату электрической энергии, потребляемой объектом энергосервиса в период достижения экономии электрической энергии, определенный в пункте 3.4 контракта, из учета стоимости единицы электрической энергии, указанной в пункте 2.6 контракта, и на момент заключения контракта составляет не менее 195 363 591 рубля 65 копеек, включая НДС 20%.

Согласно разделу 3 контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения обязательств, но не позднее 31.12.2026. Срок выполнения энергосберегающих мероприятий составляет не более 5 календарных месяцев с даты подписания контракта. Срок достижения экономии электрической энергии объектом энергосервиса составляет 84 календарных месяца, следующих за месяцем выполнения исполнителем всех энергосберегающих мероприятий (месяц подписания сторонами акта сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий).

Между тем в расчет убытков департамент необоснованно включает платежи по счетам общества, не учитывая тот факт, что после окончания срока действия контракта обязанность по внесению платежей по счетам истца прекращается.

Кроме того, помимо экономии электрической энергии и, как следствие, денежных средств, в собственность заказчика согласно разделу 9 контракта переходит установленное на объекте энергосервиса оборудование (изделия, устройства) в исправном состоянии. При этом гарантийный срок на оборудование, установленное исполнителем на объекте энергосервиса при осуществлении энергосберегающих мероприятий, составляет 7 лет с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий. Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки и (или) дефекты оборудования, установленного исполнителем на объекте энергосервиса, допущенные по вине исполнителя, то устранение таких недостатков и (или) дефектов осуществляется за счет исполнителя в согласованные с заказчиком сроки.

Доводы жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с судебной оценкой доказательств, поэтому отклоняются арбитражным судом округа.

Оснований для отмены решения и постановления по доводам жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2023 по делу N А53-3909/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Х. Ташу

Судьи

О.В. Бабаева Л.А. Трифонова