Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 марта 2024 г. N Ф08-2060/24 по делу N А20-3164/2022

г. Краснодар

29 марта 2024 г.

Дело N А20-3164/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2024 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Артамкиной Е.В., судей Аваряскина В.В. и Афониной Е.И., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Николюк О.В., при участии в судебном заседании от истца - Местной администрации сельского поселения Исламей Баксанского муниципального района Кабардино-Балкарской Республики - Шомахова Т.А. (доверенность от 23.01.2024) и Заифова А.Х. (доверенность от 26.03.2024), ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Гамма" (ИНН 0711002277, ОГРН 1020700740862) - Мацухова М.Б. (доверенность от 01.01.2024), рассмотрев кассационную жалобу местной администрации сельского поселения Исламей Баксанского муниципального района Кабардино-Балкарской Республики на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.10.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2023 по делу N А20-3164/2022, установил следующее.

Местная администрация сельского поселения Исламей Баксанского муниципального района Кабардино-Балкарской Республики (далее - администрация) обратилась в арбитражный суд к ООО "Гамма" (далее - общество) со следующими требованиями:

- расторгнуть муниципальный контракт от 21.07.2021 N 20 ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств подрядчиком, установленных контрактом, а также пропуском срока сдачи работы;

- взыскать с общества в пользу администрации неустойку за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту согласно пункту 7.2 контракта из расчета 1/300 плавающей ставки ЦБ РФ за период с 19.10.2021 по 10.04.2023 в размере 435 351 рубль 02 копейки согласно расчету в тексте уточнения, продолжив начисление неустойки до момента полной оплаты задолженности;

- взыскать с общества в пользу администрации судебные расходы (т. 1, л. д. 57 - 60), а именно:

20 тыс. рублей - стоимость досудебной экспертизы, уплаченной на основании договора от 29.04.2022 N 08-04-2022/Э и платежного поручения от 10.06.2022 N 410 (т. 4, л. д. 61 - 64);

45 тыс. рублей - стоимость услуг представителя, уплаченная по договору оказания юридических услуг от 21.03.2023 N 06, платежных поручений, в том числе: от 14.04.2021 N 198 на сумму 10 500 рублей, от 14.04.2023 N 199 на сумму 70 рублей, от 14.04.2023 N 191 на сумму 30 450 рублей, от 14.04.2023 N 197 на сумму 4550 рублей.

В свою очередь, общество заявило встречный иск к администрации, в котором просило:

- взыскать с администрации в пользу общества 2 517 450 рублей задолженности по оплате стоимости выполненных по муниципальному контракту 21.07.2021 N 20;

- взыскать с администрации в пользу общества 35 587 рублей в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску, уплаченных платежными поручениями, в том числе: от 30.09.2022 N 267 в размере 34 634 рубля (т. 2, л. д. 11), от 02.11.2022 N 304 в размере 953 рубля (т. 2, л. д. 66 - 69).

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.10.2023 в удовлетворении исковых требований администрации отказано. Встречные исковые требования общества удовлетворены частично, с администрации в пользу общества взыскана задолженность по оплате выполненных работ в размере 2 431 076 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 34 366 рублей. В остальной части встречного иска отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 27.12.2023 решение от 13.10.2023 отменено в части отказа в расторжении муниципального контракта от 21.07.2021 N 20, требование администрации в этой части оставлено без рассмотрения. В остальной части решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба администрации - без удовлетворения.

Судебные акты мотивированы тем, что общество исполнило обязательства по контракту, выполнило работы с надлежащим качеством на сумму 2 431 076 рублей, поэтому встречный иск подлежит удовлетворению на указанную сумму. В части первоначального иска о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по контракту, суды признали расчет администрации (период с 20.10.2021 по 10.04.2023 в размере 338 597 рублей 03 копейки) неверным, поскольку он сделан без учета стоимости качественно выполненных работ на сумму 2 431 076 рублей, а также даты фактического окончания выполнения работ - 22.02.2022. Судом произведен самостоятельный расчет неустойки (период с 20.10.2021 по 22.02.2022 в размере 100 446 рублей 26 копеек), который не превысил 5% от цены контракта, в связи с чем признан подлежащим списанию по постановлению Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 "О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом" утверждены Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (далее - Правила N 783). Суд апелляционной инстанции оставил без рассмотрения требование администрации о расторжении муниципального контракта от 21.07.2021 N 20 ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Не согласившись с принятыми судебными актами, администрация обратилась с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

В кассационной жалобе администрация указывает на несогласие с выводами судов. По мнению подателя жалобы, суды неправомерно приняли в качестве надлежащего доказательства заключение судебной экспертизы; ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы отклонено неправомерно. Суд апелляционной инстанции неправомерно оставил без рассмотрения требование администрации о расторжении муниципального контракта от 21.07.2021 N 20.

Отзыв на жалобу не поступил.

В судебном заседании представители администрации настаивали на доводах жалобы, представитель общества просил судебные акты оставить в силе.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Как установили суды, администрация (заказчик) и общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 21.07.2021 N 20 на выполнение работ по строительству водозаборной скважины для обеспечения муниципальных нужд (т. 1, л. д. 48 - 63).

По условиям указанного контракта, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по строительству водозаборной скважины, согласно объему и расценкам, установленным в приложении N 1 к настоящему контракту, являющемуся его неотъемлемой частью, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 1.1).

Цена контракта является твердой и составляет 2 517 450 рублей (пункт 2.1).

Из пункта 3.1 контракта следует, что подрядчик выполняет работы в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2). Срок выполнения работ определен в 90 дней с даты заключения контракта, то есть до 19.10.2021 включительно.

Порядок сдачи-приемки работ установлен в разделе 4 контракта.

Согласно пункту 4.2 подрядчик представляет заказчику акт о приемке выполненных работ (формы N КС-2, КС-3), подписанный заказчиком.

Пунктом 4.3 предусмотрено, что заказчик не позднее 7-ми дней после получения от подрядчика указанных документов, рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в контракте и техническом задании, направляется подрядчику подписанный заказчиком акт приемки выполненных работ, либо запрос о предоставлении разъяснений относительно результатов выполненных работ или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и срок их устранения. Подрядчик обязан устранить в срок, указанный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки, произвести доработки за свой счет.

Согласно пункту 4.10 контракта, первичным учетным документом, являющимся основанием для оплаты работ, является акт о приемке выполненных работ, оформленный и подписанный в установленном контрактом порядке (формы N КС-2 и КС-3).

Согласно пункту 5.3 контракта подрядчик вправе получать содействие от заказчика при выполнении работ, согласно пункту 5.4 обязан, в том числе: обеспечить выполнение работ в соответствии с проектной и рабочей документацией, устранять за свой счет выявленные недостатки.

Заказчик оплачивает фактически выполненные работы не позднее 30-ти календарных дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 5.2.4).

В соответствии с пунктом 7.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту стороны несут ответственность, предусмотренную контрактом, действующим законодательством, в том числе, постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (пункт 7.1).

Согласно пункту 7.2 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование о взыскании неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств фактически исполненных подрядчиком.

Порядок расторжения контракта предусмотрен разделом 8 контракта.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (пункт 8.1).

Контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до 31.12.2021, а в части исполнения обязательств по оплате - до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту (пункты 12.1 и 12.2).

Приложением N 2 (т. 1, л. д. 64) к контракту является график выполнения работ, согласно которому сроки выполнения работ - 90 дней с момента заключения контракта (контракт заключен 21.07.2021, соответственно, срок в 90 дней - 19.10.2021).

Приложением N 2 (т. 1, л. д. 65) к контракту является график оплаты выполненных работ, согласно которому срок оплаты выполненных работ - 30 дней с даты подписания заказчиком акты выполненных работ.

В ходе исполнения контракта, заказчик неоднократно обращался к подрядчику о необходимости исполнения спорного контракта в установленный срок во избежание применения санкционных мер, о чем свидетельствуют письма, в том числе:

- от 11.10.2021 (т. 1, л. д. 66) о нарушении срока выполнения работ. В данном письме обществу предложено расторгнуть контракт по обоюдному согласию для заключения договора с другой организацией (доказательство отправки или вручения не представлено);

- от 20.10.2021 (т. 1, л. д. 67 и 68) о нарушении срока выполнения работ. Согласно данному письму, администрация просила прислать представителя для объяснения причин неисполнения условий контракта. Факт отправления письма подтверждается почтовой квитанцией от 21.10.2021;

- согласно письму от 15.12.2021 (т. 1, л. д. 69 - 71), по состоянию на 15.12.2021 не выполнены условия контракта, направленные письма оставлены без ответа, не достигнуто взаимное согласие, спор будет передан в судебные органы, факт отправления которого подтверждается почтовыми квитанциями и уведомлением.

19 января 2022 года (т. 1, л. д. 74 и 75) заказчик направил подрядчику претензию об оплате пени за просрочку выполнения работ по контракту в размере 52 782 рубля 54 копейки, что подтверждается почтовыми квитанциями.

Подрядчик, в свою очередь, направил заказчику письмо от 18.01.2022 (т. 2, л. д. 42) о том, что не отрицает несвоевременное исполнение условий заключенного контракта по независяшим от подрядчика причинам, а именно: в результате проведения работ по бурению скважины на глубине 100 метров буровая установка вышла на тяжелый грунт в результате чего насадка на буровой установке вышла из строя. Указано, что строительство водозаборной скважины на стадии завершения, подрядчик планирует в самое короткое время подписать документацию для последующего ввода в эксплуатацию водозаборной скважины.

Согласно пункту 5.4.9 контракта, подрядчик обязан выполнить до направления уведомления о завершении строительства объекта пусконаладочные работы и комплексное опробирование оборудования.

Подрядчик сообщил, что не имеет возможности опробовать оборудование (запустить насос) по причине отсутствия на объекте электрической энергии.

В соответствии с пунктом 5.3.4 контракта, подрядчик просил заказчика оказать содействие по обеспечению объекта электрической энергией для осуществления пусконаладочных работ.

Подрядчик сообщал заказчику, что он не имел возможности выполнить работы в указанные сроки, по независящим от него причинам, в том числе:

1) в проектной документации содержатся ошибки, не позволяющие установить действительный объем выполнения работ, а именно, ошибка, не позволяющая определить количество материалов (труб) используемых при строительстве;

2) в результате проведения работ по бурению скважины на глубине 100 метров буровая установка вышла на тяжелый грунт, что делает невозможным дальнейшее бурение. При этом достигнутый уровень глубины позволяет функционировать водозаборной скважине в установленном режиме;

3) подрядчик не имеет возможности провести пуско-наладочные роботы по причине отсутствия электрической энергии.

Подрядчик просил, ссылаясь на часть 2 статьи 34, пункт 9 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пункт 12.4 муниципального контракта оказать содействие по обеспечению объекта электрической энергией для осуществления пусконаладочных работ, внести изменения в проектно-сметную документацию и, как следствие, продлить срок выполнения работ, заключить дополнительное соглашение, в котором предусмотреть внесение изменений в проектно-сметную документацию и график выполнения работ, установив окончание выполнение работ 01.03.2022.

14 января 2022 года составлен акт N 5 об окончании пусконаладочных работ (т. 4, л. д. 20).

14 февраля 2022 года сопроводительным письмом N 06/66 подрядчик направил заказчику акт выполненных работ формы N КС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы N КС-3 на сумму 2 517 450 рублей для принятия и подписания заказчиком (т. 1, л. д. 76 - 86), факт вручения которого подтверждается входящей отметкой заказчика на письме от 15.02.2022.

20 февраля 2022 года аккредитованной испытательной лабораторией (центр) составлен протокол лабораторных исследований N 1304 (т. 4, л. д. 16).

22 февраля 2022 года администрация сообщила подрядчику, что акт выполненных работ формы N КС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы N КС-3 не подписан (т. 1, л. д. 87 - 89), ссылаясь на то, что выполненные подрядчиком работы не соответствуют утвержденной сметной документации, отсутствуют акты скрытых работ и работы выполнены с многочисленными нарушениями, а именно:

раздел 1. Оборудование скважины по пунктам с 1 по 20;

раздел 2. Бурение скважины по пунктам 22 по 46.

Ссылаясь на пункты 4.7, 5.4.8, 5.4.9, 5.1.1, 5.1.2 контракта, подрядчику предложено устранить выявленные нарушения и предоставить корректные акты выполненных работ в соответствии с утвержденной сметной документацией, а также документацию пусконаладочных работ, после чего администрацией будут рассмотрены исправленные документы и принято решение о согласовании и приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.4 контракта, для проверки соответствия качества выполненных подрядчиком работ требованиям, установленным настоящим контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрено, что заказчик вправе осуществлять контроль, в том числе, за объемом и сроками выполнения работ, а также согласно пункту 5.2 обязан, в том числе: проводить проверку результатов работ, для чего проводит экспертизу результатов работ с привлечением экспертов (экспертных организаций) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Согласно пункту 5.2.5 заказчик обязан проводить проверку предоставленных подрядчиком результатов работ в части их соответствия условиям контракта. Заказчик проводит экспертизу результатов работ самостоятельно или с привлечением экспертов, экспертных организаций на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом о контрактной системе.

29 апреля 2022 года (т. 4, л. д. 61) администрация и ООО "Оценка Консалтинг Аудит" заключили договор N 08-04-2022/Э на проведение экспертизы.

Согласно результатам строительно-технического исследования - заключение от 30.05.2022N 07-05/2022 (т. 1, л. д. 90 - 125), эксперт пришел к следующим выводам:

- объемы работ, выполненные обществом и указанные в актах формы N КС-2 и КС-3, не соответствуют проектно-сметной документации;

- стоимость работ, указанная в актах формы N КС-2 и КС-3, имеет завышения по объемам работ на сумму 116 810 рублей.

Администрация, ссылаясь на то, что общество ненадлежащим образом исполнило контракт, выявленные недостатки в выполненных работах подрядчиком не устранены, обратилась в суд с иском о расторжении контракта и взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ.

В свою очередь, общество обратилось со встречным иском о взыскании стоимости работ по контракту, указывая на то, что работы выполнены с надлежащим качеством, цель контракта достигнута. Общество возразило против взыскания с него неустойки за нарушение срока выполнения работ, ссылаясь на вину заказчика.

Спорные правоотношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), положениями Закона N 44-ФЗ, а также общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт) или муниципального образования (муниципальный контракт) заказчиком для обеспечения соответственно государственных, муниципальных нужд.

В статье 1 Закона N 44-ФЗ указано, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Статьей 746 Гражданского кодекса определено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику (статьи 711, 720, 746 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Положения статей 309 и 310 Гражданского кодекса определяют, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установили суды, между сторонами возникли разногласия об объеме, стоимости и качестве выполненных обществом и предъявленных к приемке работ.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По ходатайству общества по делу назначена судебная экспертиза, а также проведена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Бюро товарных экспертиз и оценки" Гаеву М.М., перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) имеются ли противоречия между проектной документацией и сметным расчетом к Муниципальному контракту N 20 от 21.12.2020 на выполнение работ по строительству водозаборной скважины для обеспечения муниципальных нужд?. В случае установления несоответствий проекта сметному расчету, указать, в чем заключаются эти несоответствия;

2) соответствуют ли объемы работ (скрытых и не скрытых), выполненных на объекте, объемам работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 и КС-3 и проектно-сметной документации? В случае установления несоответствия, в чем оно выражено и каков его размер в денежном эквиваленте;

3) в случае установления экспертом отступления исполнителем по муниципальному контракту от 21.12.2020 N 20 от проектных решений, установленных проектной документацией, указать:

- являются ли такие отступления существенными, влекущими негативные последствия в виде невозможности использования построенной водозаборной скважины по назначению с проектным дебитом?

- способны ли допущенные отклонения от проектных решений повлиять на срок службы построенного объекта (скважины)?

В заключении судебной экспертизы изложены следующие ответы на поставленные вопросы:

1) проведенные исследования состава проектной документации, на основании имеющихся в распоряжении эксперта материалов, позволяет сделать вывод о несоответствии исполнителя, состава, содержания использованных источников исходной информации, нормативно-правовых документов действующему законодательству, регулирующему вид деятельности по проектированию объектов капитального строительства; эксперт установил множественные расхождения между проектной и сметной документациями;

2) объемы фактически выполненных скрытых работ были приняты согласно предоставленным судом документам, поскольку отсутствуют акты скрытых работ. Установить перечень и объем выполненных скрытых работ, без фактического демонтажа конструктивных элементов скважины, в текущее время не представляется возможным. Анализ представленной документации и натурные исследования показали, что объемы работ (скрытых и не скрытых), выполненные на спорном объекте имеют расхождения с объемами работ, указанных в актах приемки работ формы N КС-2 и КС-3 и проектно-сметной документации.

По итогам, эксперт пришел к выводу о том, что стоимость работ по устройству скважины с учетом выявленных несоответствий (с учетом замененных материалов и измененных объемов работ) составляет 2 431 076 рублей, разница составляет 2 517 450 - 2 431 076 = 86 374 рубля.

3) представленный каротаж скважины (геофизическое исследование) по адресу: КБР, Баксанский район, с. Исламей, школа N 2 (графическое изображение), проведенного лабораторией СКС 1АУ-01 N 114 показало достаточное количество водоносных пластов в районе строительства скважины для обеспечения проектного дебита. Описание геологических пород и их параметры, общая конфигурация совпадают. Различаются только глубина заложения пластов горных пород относительно поверхности земли, что объясняется особенностями рельефа местности исследованной скважины. Проектные данные приняты в качестве опорной согласно проведенному ранее бурению N 110-Д-Г, расположенной на окраине с.п. Исламей. Водоносные слои по проекту располагаются на глубине 100 м. Данные каротажа показывают глубину их фактического залегания от 83,5 м. Тем самым глубина бурения - 97 метров позволяет достичь скважине заложенных проектом технических параметров по объему добываемой воды. Согласно протоколу лабораторных исследований от 20.02.2023 N 1304, образец воды из исследуемой скважины соответствует действующим гигиеническим нормативам. Указанное отступление является существенным, однако, выявить негативные последствия в виде невозможности использования водозаборной скважины по назначению с проектным дебитом, и повлиять на срок службы построенного объекта (скважины), не удалось. Отклонения от проектных решений, которые вызывают сомнения в надлежащем исполнении, не могут повлиять на срок службы построенного объекта. Таким образом, вывод эксперта по третьему вопросу: Выявленные отступления от проектных решений в сметном расчете и акте о приемке выполненных работ, являются существенными, так как изменены основные параметры скважины, глубина бурения, диаметр и длина обсадных колон. Негативных последствий в виде невозможности использования построенной водозаборной скважины по назначению с проектным дебитом, в период проведения исследований, нет. Допущенные отклонения от проектных решений не могут существенно повлиять на срок службы построенного объекта.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, суды установили, что работы по контракту выполнены качественно на сумму 2 431 076 рублей, эксплуатация объекта обеспечивает цели, ради которых контракт заключался, установленные отклонения от проектных решений не влияют на срок службы построенного объекта.

Также суды установили, что контракт исполнен обществом с нарушением срока, произвели самостоятельный расчет неустойки, который составил менее 5% от цены контракта и пришли к выводу о наличии оснований для списания по постановлению Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 "О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом" утверждены Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом.

Отклоняя как несостоятельные доводы администрации, выражающей несогласие с заключением судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции указал, что заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каких-либо противоречий не содержит, исследовательская часть экспертного заключения является полной, ясной и мотивированной, экспертами применены методы, предусмотренные законодательством об оценке.

Суд кассационной инстанции, проверив материалы дела, выводы судов и доводы кассационной жалобы, пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов ввиду следующего.

Для удовлетворения потребностей публично-правовых образований в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления государственных функций и полномочий, для решения вопросов местного значения государственным (муниципальным) заказчиком заключается государственный (муниципальный) контракт в интересах и от имени публично-правового образования.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса подрядчик должен выполнить свои обязательства в соответствие с заданием заказчика.

Согласно части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом.

Эксперты установили, что объемы фактически выполненных скрытых работ были приняты согласно предоставленным судом документам, поскольку отсутствуют акты скрытых работ. Установить перечень и объем выполненных скрытых работ, без фактического демонтажа конструктивных элементов скважины, в текущее время не представляется возможным. Анализ представленной документации и натурные исследования показали, что объемы работ (скрытых и не скрытых), выполненные на спорном объекте, имеют расхождения с объемами работ, указанных в актах приемки работ формы N КС-2 и КС-3 и проектно-сметной документации.

Качество выполненной подрядчиком работы должно отвечать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 Гражданского кодекса).

Как указывала в ходе рассмотрения дела администрация, а также пояснили представители администрации в суде кассационной инстанции, возведенное обществом сооружение - водозаборная скважина, построена с существенными отклонениями от проектно-сметной документации, в частности, ввиду несоблюдения подрядчиком глубины скважины, вместо 120 метров, подрядчик возвел скважину глубиной 95 метров, использовал в работе материалы худшего качества, ввиду чего результат выполненных работ не соответствует условиям контракта, выявленные нарушения являются неустранимыми.

Суды данные обстоятельства при разрешении спора не учли, несмотря на то, что доводы истца подтверждены судебной экспертизой.

Согласно пункту 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работы или оказания услуги Законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставщику (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работы или оказания услуги. Из изложенного следует, что законодатель допускает в виде исключения выполнение работ с применением улучшенных материалов (по сравнению с материалами, предусмотренными контрактом), но лишь по согласованию с заказчиком и при условии, если их характеристики лучше по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

По смыслу приведенных норм Закона N 44-ФЗ подрядчик не вправе в одностороннем порядке принимать решение об изменении материала, предусмотренного аукционной документацией и заключенным контрактом.

Суды не исследовали вопрос о том, являются ли замененные подрядчиком материалы улучшенными по сравнению с теми, которые предусмотрены контрактом, согласована ли такая замена с заказчиком.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как указал эксперт, допущенные обществом отступления от проектной документации являются существенным, однако, выявить негативные последствия в виде невозможности использования водозаборной скважины по назначению с проектным дебитом, и повлиять на срок службы построенного объекта (скважины), не удалось.

Суды не дали оценку данному ответу эксперта. Таким образом, остались не выясненными вопросы о потребительской ценности данного сооружения для нужд муниципального образования, достигнута ли цель контракта, в том числе, как повлияла замена материалов, использованных в работе, на срок службы построенного объекта (скважины). Как видно из судебной экспертизы, однозначный ответ экспертом не дан.

Поскольку суды не исследовали доказательства по делу в совокупности и доводы администрации не проверили о некачественности выполненных по контракту работ, судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В части оставления судом апелляционной инстанции требования администрации о расторжении муниципального контракта от 21.07.2021 N 20 без рассмотрения, суд кассационной инстанции считает необходимым указать на следующее.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования возникшего спора самими спорящими сторонами до передачи этого спора в арбитражный или иной компетентный суд. Такой порядок урегулирования спора направлен на добровольное разрешение сторонами имеющегося гражданско-правового конфликта без обращения за защитой в суд. При этом претензионный порядок не должен являться препятствием для защиты лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, в связи с чем, при решении вопроса о возможности оставления иска без рассмотрения суду, исходя из указанных выше целей претензионного порядка, необходимо учитывать перспективы возможного досудебного урегулирования спора.

Формальные препятствия для признания соблюденным претензионного порядка урегулирования спора не должны автоматически влечь оставление заявления без рассмотрения, поскольку досудебный порядок урегулирования спора направлен на оперативное разрешение конфликта до обращения в арбитражный суд, а не является одним из способов получения отсрочки исполнения принятых на себя обязательств.

Из переписки и поведения сторон, которые предшествовали обращению администрации в арбитражный суд с первоначальным иском, не следует волеизъявление общества на сохранение договорных отношений и исполнение принятых по договору обязательств надлежащим образом. Кроме того, письмом от 11.10.2021 (т. 1, л. д. 66) обществу предложено расторгнуть контракт по обоюдному согласию.

В силу пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку судебные акты приняты с нарушением норма материального и процессуального права, по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим существенное значение для рассмотрения спора, поэтому они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное в настоящем постановлении, правильно распределить бремя доказывания, установить все существенные обстоятельства дела, рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы, исследовать представленные в материалы дела доказательства всесторонне, полно и объективно, дать оценку доводам лиц, участвующих в деле, с соблюдением

принципов состязательности и равноправия сторон, а также установленных законом правил оценки доказательств, принять во внимание, что бремя доказывания надлежащего качества выполненных работ с учетом представленных заказчиком доказательств, установивших недостатки в работах, лежит на подрядчике, и, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.10.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2023 по делу N А20-3164/2022 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Артамкина

Судьи

В.В. Аваряскин Е.И. Афонина