Электронные расчеты с использованием банковских карт в сети Интернет (А.А. Тедеев, "Адвокат", N 12, декабрь 2003 г.)

Электронные расчеты с использованием банковских карт
в сети Интернет

Специфика рассмотрения правовых аспектов банковских пластиковых карт для целей изучения электронной коммерции (в том числе вопроса о ее налогообложении) заключается в том, что этот платежный инструмент стал порождением традиционных экономических отношений, регулирование которого формировалось в докомпьютерную эпоху банковским законодательством, не знавшим расчетов в режиме реального времени. Но это единственный из созданных до Интернета платежных инструментов, который оказался достаточно прогрессивным, чтобы использоваться в глобальных компьютерных сетях. По мере развития банковских дела, совершенствования технологий осуществления безналичных расчетов и оказания электронных банковских услуг появились различные виды пластиковых карт, различающиеся назначением, способами защиты от подделки, функциональными и техническими характеристиками, технологией проведения расчетов с их использованием. В современном мире действует несколько международных платежных систем или, как их называют в странах англосаксонского права - международных карточных ассоциаций, банковские карты которых используются субъектами электронной экономической (хозяйственной) деятельности для осуществления электронных расчетов (крупнейшими из них являются Visa International, Master Card International, American Express, Diners Club International и JCB Card).

На сегодняшний день в зависимости от особенностей национальной правовой системы и механизмов регулирования банковской деятельности в зарубежных индустриально развитых странах сформировалось три основных правовых подхода к порядку регулирования отношений, возникающих в сфере выпуска и обращения банковских карт (английский, американский и французский)*(1). В Российской Федерации правовое регулирование электронных расчетов с использованием банковских карт только формируется.

Конституционной основой осуществления выпуска и обращения банковских карт, а также проведения расчетов с их использованием являются положения ст.8 и 34 Конституции РФ, гарантирующие свободу любой не запрещенной законом экономической деятельности. Наряду с этим следует отметить, что гражданское законодательство допускает осуществление безналичных расчетов в "любых формах, установленных в соответствии с законом банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота" (ст.862 ГК РФ).

Расчеты с использованием банковских карт в Российской Федерации осуществляются, как правило, на основе соглашений между участниками расчетов и локальных актов (правил платежных систем и инструкций, разрабатываемых самими участниками расчетов).

Единственным специальным нормативно-правовым актом, устанавливающим общие принципы регулирования названных отношений, является подзаконный акт Банка России - Положение от 9 апреля 1998 г. N 23-П "О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием"*(2) (далее - Положение N 23-П).

С точки зрения налогообложения значение названного правового акта состоит в том, что впервые признается (констатируется) существование отношений в сфере выпуска и обращения банковских карт, а главное, впервые закреплена единая терминология и даны устойчивые определения юридических понятий банковской карты, видов банковских карт, операций с ними, трансграничных платежей с использованием банковских карт, основных участников расчетов, основных финансовых операций и составляемых при этом юридически значимых документов.

Кроме того, устанавливается нормативно-правовая основа межбанковских комиссий (денежных средств, взимаемых кредитной организацией с контрагента в соответствии с условиями заключенного договора, в том числе комиссионных вознаграждений участников расчетов). Немаловажно и возложение на кредитные организации обязанности по контролю за соблюдением клиентами валютного законодательства, особенно при совершении трансграничных платежей с использованием банковских карт.

Вместе с тем, к сожалению, не оправдались надежды специалистов на то, что принятие Положения N 23-П, будет способствовать последующей унификации соответствующей сферы налогового законодательства, а также практики применения данного законодательства налоговыми и судебными органами. Подтверждение тому положения отдельных статей гл.21 ("Налог на добавленную стоимость") и гл.27 ("Налог с продаж") части второй Налогового кодекса, вступивших в силу с 1 января 2002 г. Не в первый раз мы вынуждены отмечать, что названные акты разрабатывались законодателем так, словно законодательство о налогах и сборах - единственная отрасль российского законодательства (т.е. без учета регулятивного потенциала смежных отраслей).

Основным же недостатком Положения N 23-П, следует признать то обстоятельство, что его положения не выявили структуру регулируемых отношений - полную правовую схему взаимосвязей участников карточных платежных систем. Безусловно, это усложняет разработку новых актов законодательства, призванных установить порядок регулирования и налогообложения субъектов электронной экономической (хозяйственной) деятельности.

Иные ведомственные акты Банка России, содержащие упоминание об операциях, осуществляемых с использованием банковских, платежных и расчетных карт (указания от 3 июля 1998 г. N 276-У, от 3 июля 1998 г. N 277-У, от 2 декабря 1997 г. N 48-У, от 9 апреля 1999 г. N 536-У и письмо от 19 декабря 1997 г. N 48-Т*(3)), не содержат норм, значимых для правового регулирования операций с банковскими картами и налогообложения участников названных отношений.

Представляется, что необходимую правовую базу для эффективной разработки и применения соответствующих актов смежных отраслей законодательства в рамках комплексного подхода к решению проблемы обеспечит принятие федерального закона "О банковских пластиковых картах в Российской Федерации" либо дополнение гл.46 ГК РФ параграфом 5 ("Расчеты с использованием банковских карт") и внесение соответствующих изменений в ст.5 Закона РФ от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности". Предлагаемые изменения действующего законодательства должны устранить существующие сегодня пробелы в праве.

Кроме того, следует отметить, что отдельные элементы законодательного регулирования проблем налогообложения операций, совершаемых с использованием банковских карт, заложены в положения нескольких федеральных законов. Так, идентичные по духу нормы содержались в двух нормативных актах, принятых 31 июля 1998 г.: в Федеральном законе N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности"*(4) (прекратил действие с 1 января 2003 г.) и новой редакции Закона РФ N 150-ФЗ "Об основах налоговой системы Российской Федерации"*(5) (этими изменениями налоговая система России была дополнена новым региональным налогом - был установлен налог с продаж). В соответствии с данными положениями безналичные электронные расчеты, осуществляемые с использованием банковских карт, для целей налогообложения приравнивались к наличным (признавались наличными). Впоследствии эти положения были репринтированы в законах ряда субъектов Российской Федерации (о введении на их территории соответствующего налога).

Юридическая некорректность такой нормы, смешивающей различные формы расчетов, была подтверждена в постановлении Конституционного Суда РФ от 30 января 2001 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений подпункта "д" пункта 1 и пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в статью 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", а также положений закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", закона Кировской области "О налоге с продаж" и закона Челябинской области "О налоге с продаж" в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами ООО "Русская тройка" и ряда граждан"*(6). Формально правовая позиция Конституционного Суда была учтена разработчиками новой редакции налога с продаж. Однако выявленная проблема не была снята в принципе. В соответствии с положениями ст.349 гл.27 НК РФ ":операции по реализации товаров (работ, услуг) признаются объектом налогообложения (по налогу с продаж. - А.Т.) в том случае, если такая реализация осуществляется за наличный расчет, а также с использованием расчетных или кредитных банковских карт".

Следует заметить, что положения, регулирующие налоговые обязательства отдельных участников карточных расчетов содержатся и в положениях части второй Налогового кодекса (например, п.4 и 5 ч.3 ст.149 и ст.349).

Рассмотрим правовой статус субъектов электронной экономической (хозяйственной) деятельности - участников электронных расчетов, осуществляемых с использованием банковских карт. Действующее российское законодательство называет следующих участников расчетов: расчетных агентов, эмитентов и эквайреров (разд.1 Положения N 23-П).

Между тем в качестве субъектов правоотношений, складывающихся в сфере совершения операций с банковскими картами и являющихся в последующем субъектами соответствующего налогообложения, было бы необходимо выделять следующих юридических и физических лиц: процессинговая компания, процессинговый центр, расчетный агент; банк-эмитент, банк-эквайрер, предприятие торговли (услуг) и клиент (держатель банковской карты).

Последовательно рассмотрим правовой статус и основные функции участников электронных расчетов, осуществляемых с использованием банковских карт.

В финансовом, банковском и налоговом законодательстве ряда зарубежных стран участник расчетов, осуществляемых с использованием банковских карт, выступающий в качестве процессинговой компании, именуется также головной компанией платежной системы или платежной организацией.

Действующее российское законодательство не дает легального определения понятия "процессинговая компания". Данное обстоятельство имеет большое теоретическое и практическое значение, ибо отсутствие устойчивого правового определения какого-либо участника тех или иных предпринимательских отношений существенно затрудняет правильное применение к данному субъекту правоотношений норм российского законодательства, и в первую очередь законодательства о налогах и сборах. Между тем в качестве процессинговой компании платежной системы (головной компании международной платежной системы) может выступать юридическое лицо, являющееся в соответствии с действующим законодательством как налоговым резидентом, так и нерезидентом Российской Федерации.

Если процессинговая компания (или ее структурные подразделения региональные и локальные центры и палаты) в силу организационных либо технологических причин не может осуществлять всего комплекса мероприятий, охватываемых понятием процессинг, функции по проведению итогового процессинга в рамках данной платежной системы передаются процессинговому центру.

В соответствии с Положением N 23-П под процессингом следует понимать деятельность, включающую в себя "сбор, обработку и рассылку участникам расчетов информации по операциям с банковскими картами, осуществляемым процессинговым центром. Процессинговый центр - юридическое лицо или его структурное подразделение, обеспечивающее информационное и технологическое взаимодействие между участниками расчетов".

Участвующие в осуществлении электронных расчетов с использованием банковских карт кредитные организации могут выступать в качестве расчетного агента, банка-эквайрера (bank-acquirer) либо банка-эмитента банковских карт (bank-issuer). В соответствии с Положением N 23-П расчетным агентом является "кредитная организация, осуществляющая взаиморасчеты между участниками расчетов по операциям с использованием банковских карт".

Банки - участники платежной системы вправе участвовать в осуществлении расчетов с использованием банковских карт в качестве банков-эмитентов и банков-эквайреров.

Впервые устойчивое правовое определение понятия эмитент введено в оборот рекомендательными актами Европейского союза. В частности, в соответствии положениями ст.2 рекомендаций комиссии Европейского союза от 17 ноября 1988 г. N 88/590/ЕЭС "О сделках, проводимых с использованием платежных устройств, их эмитентах и держателях" эмитентом "признается лицо, которое в рамках своей профессиональной деятельности предоставляет в распоряжение своему клиенту платежное устройство (инструмент) на основании подписанного с ним соглашения". Российское Положение N 23-П содержит следующие легальные определения эмитента и эмиссии: "Эмитент - кредитная организация (филиал), осуществляющая эмиссию банковских карт. Эмиссия банковских карт - деятельность по выпуску банковских карт, открытию счетов и расчетно-кассовому обслуживанию клиентов при совершении операций с использованием выданных им банковских карт".

При этом необходимо выделить две категории кредитных организаций, являющихся эмитентами:

банки, имеющие статус участника (принципиального члена) платежной системы, т.е. получившие право на осуществление эмиссии банковских карт на основании договора с процессинговой компанией (головной компанией) платежной системы;

банки, не имеющие статуса участника (принципиального члена) платежной системы, т.е. получившие право на осуществление эмиссии банковских карт непосредственно на основании договора с кредитной организацией, обладающей статусом принципиального членства платежной системы.

Определение понятия эквайрер в Положении N 23-П дается через понятие эквайринга. "Эквайринг - деятельность кредитной организации, включающая в себя осуществление расчетов с предприятиями торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием банковских карт, и осуществление операций по выдаче наличных денежных средств держателям банковских карт, не являющимся клиентами данной кредитной организации. Эквайрер - кредитная организация, осуществляющая эквайринг". Таким образом, эквайрерами являются кредитные организации, которые в соответствии с заключенными в данной платежной системе договорами занимаются кассовым обслуживанием и обслуживанием расчетов держателей банковских карт, выпущенных в обращение другими участниками (банками-эмитентами) этой платежной системы.

При этом необходимо выделить две категории кредитных организаций, являющихся эквайрерами:

банки, имеющие статус участника (принципиального члена) платежной системы, т.е. получившие право на осуществление эквайринга банковских карт на основании договора с процессинговой компанией (головной компанией) платежной системы;

банки, не имеющие статуса участника (принципиального члена) платежной системы, т.е. получившие право на осуществление эквайринга банковских карт непосредственно на основании договора с кредитной организацией, обладающей статусом участника данной платежной системы.

Легальное определение понятия предприятие торговли (услуг) для целей регулирования электронных расчетов содержится в ч.14 п.1 Положения N 23-П. Под предприятием торговли (услуг) понимается "юридическое лицо, которое в соответствии с подписанным им соглашением с эквайрером несет обязательства по приему документов, составленных с использованием банковских карт в качестве оплаты за предоставляемые товары (услуги). В качестве предприятия торговли (услуг) может выступать физическое лицо - индивидуальный предприниматель". Следует отметить, что, несмотря на экономическую допустимость, с юридической точки зрения данное определение, к сожалению, несколько некорректно. Так, норма, устанавливающая, что предприятия торговли (услуг) "несет обязательства по приему документов, составленных с использованием банковских карт в качестве оплаты за предоставляемые товары (услуги)" противоречит действующему законодательству, в соответствии с которым единственным законным платежным средством в Российской Федерации является рубль и выпуск денежных суррогатов запрещен.

Для целей налогообложения это, в частности, означает что документы, составленные с использованием банковской карты, не могут рассматриваться в качестве оплаты за предоставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги. Такие документы являются юридическим свидетельством права предприятия торговли (услуг) требовать в соответствии с имеющимися договорами обслуживающего держателей банковских карт данной платежной системы от соответствующего банка - участника платежной системы (обычно эквайрера, но в ряде случаев эмитента банковской карты) безусловного возмещения стоимости предоставленных держателю карты товаров, выполненных работ или оказанных услуг. Вместе с тем сама банковская карта не является и юридическим свидетельством долга или права требования, каковым являются, например, вексель или чек. Это скорее материальный символ юридических отношений, возникающих между участниками расчетов, осуществляемых с ее использованием.

В соответствии с положениями упомянутых ранее рекомендаций комиссии ЕС держателем банковской карты "признается лицо, которое на основании подписанного с эмитентом договора обладает платежным устройством (инструментом)".

Положение N 23-П определяет держателя банковской карты как "физическое лицо, использующее банковскую карту на основании договора с эмитентом, или физическое лицо - уполномоченный представитель клиента эмитента". При этом уполномоченный представитель клиента эмитента является держателем так называемой дополнительной карты. Под клиентом банка-эмитента данной банковской карты понимается "физическое или юридическое лицо, заключившее договор с кредитной организацией-эмитентом (договор банковского счета, банковского вклада, кредитный договор и пр.), предусматривающий осуществление операций с использованием банковских карт".

Таким образом, под клиентом подразумевается "юридическое или физическое лицо, являющееся владельцем счета в банке-эмитенте, расходные операции по которому совершаются на основании документов, составляемых с использованием банковских карт"*(7). То есть выданная клиенту банковская карта представляет собой по сути инструмент управления счетом, открытым в банке- эмитенте данной карты. Исходя из предложенных законодателем определений следует вывод о частичном совпадении объема понятий "клиент" и "держатель" (в отношении держателя карты- физического лица). Однако в случае, когда держателем карты является уполномоченный представитель клиента эмитента (дополнительная карта) или в случае применения расчетов корпоративных карт держателем карты и клиентом эмитента могут являться разные лица. Кроме того, следует отметить юридическую некорректность используемого в современной теории банковского дела и авторами-экономистами термина "владелец пластиковой карты"*(8). Владельцем (собственником) банковской карты в соответствии с действующим законодательством является банк-эмитент, выпустивший ее в обращение. При выдаче карты клиенту она передается ему в пользование на основании договора о выдаче и использовании банковской карты.

Естественно, при определении порядка законодательного регулирования проблем налогообложения субъектов электронной деятельности, в целях эффективности, устанавливающих порядок такого налогообложения, необходимо учитывать особенности правового статуса и структуры договорных связей подлежащих налогообложению субъектов электронной экономической (хозяйственной) деятельности, осуществляющих экономическую деятельность в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет с помощью электронных расчетов, с использованием банковских карт.

А.А. Тедеев,

заместитель заведующего кафедрой государственно-правовых

дисциплин Московского гуманитарного университета,

кандидат юридических наук

"Адвокат", N 12, декабрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. подр.: Seyer Peter E. Credit Cards and the Law. An Introduction. - London: Fourmat Publishing, 1988. - P.102-121.; Тедеев А.А. Электронные банковские услуги и интернет-банкинг: правовое регулирование и налогообложение. - М.: Новый Индекс, 2002. - С.61-66.

*(2) Вестник Банка России, 1998. - N 23.

*(3) Вестник Банка России, 1999. - N 23.; Бизнес и банки. - 1999. N 16-18.

*(4) СЗ РФ, 1998. - N 31. - Ст.3826.

*(5) СЗ РФ, 1998. - N 31. - Ст.3828.

*(6) Российская газета. - 2001. - 15 февраля.

*(7) Спиранов И.А. Правовое регулирование операций с банковскими картами. - М.: Интеркрим-пресс, 2000. - С.60.

*(8) См. напр.: Рудакова О.С. Банковские электронные услуги. - М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1997; Макарова Г.Л. Корпоративные пластиковые карточки. - М.: Финстатинформ, 1998.