Дух Конституции России и восточное происхождение "западной" доктрины разделения властей (П.Д. Баренбойм, "Законодательство и экономика", N 1, январь 2004 г.)

Дух Конституции России и восточное происхождение "западной"
доктрины разделения властей

Часто используя слова "дух" и "буква" при обсуждении текстов законодательных актов, мы не задумываемся над тем, что по отношению к Конституции России слово Дух можно использовать без кавычек и с большой буквы. Более того, понимание этой истины имеет серьезное значение для развития духовности в России, а стало быть - для ее судьбы.

Если Россия не сможет развивать и поддерживать свои конституционные ценности, то на фоне существенного отставания по многим другим направлениям страна утратит базу для своего возрождения.

По данным "Альманаха 2004" Британской Энциклопедии, средняя продолжительность жизни российских мужчин, родившихся в 2001 г., составит не более 59 лет, что на 6 лет меньше, чем в Латвии, Киргизии, Румынии и Узбекистане, на 10 лет - чем в Китае, на Филиппинах, в Польше, Северной Корее, Литве, Сербии и Турции, на 13-15 лет меньше, чем в Чехии, Канаде, США, Норвегии, Испании, Великобритании. Приблизительное соотношение мужчин и женщин в составе населения России, которое через 60 лет сократиться со 143 миллионов человек примерно до 100 миллионов, будет равно 37 к 63.

Русский язык в 2060 г. будут активно использовать не 320 миллионов человек, как сейчас, а не более 200 миллионов.

У нас в 14 раз меньше владельцев мобильных телефонов, в 30 раз персональных компьютеров и в 10 раз меньше пользователей интернета, чем в Китае. Конечно, на это можно возразить, что и население Китая в 9 раз больше, но тогда заметим: средний китайский гражданин ежедневно потребляет более калорийную пищу, нежели средний россиянин; на образование Китай тратит 2,3% валового национального продукта или 25 млрд долларов, в то время как российские 3,5% составляют не более 8 млрд долларов.

Расходы на образование - главный показатель перспектив духовного и интеллектуального развития страны. В абсолютных цифрах Россия тратит на образование в 10 раз меньше, чем Великобритания, в 1,2 раза - чем Иран, в 2,5 раза - чем Польша, в 2 раза - чем Финляндия, в 6 раз - чем Мексика, в 8 раз - чем Бразилия и в 80 раз меньше, чем США.

Только в 7 ведущих вузах Аргентины (население которой в 3,5 раза меньше, чем в России) учится почти столько же студентов, сколько во всех наших вузах. В 13 ведущих университетах Италии (население в 22 раза меньше российского) обучается вдвое больше студентов, чем у нас.

Интенсивность образования обеспечивает развитие науки, способствует сохранению и преумножению интеллектуальных и духовных ценностей - все это, вместе взятое, и определяет экономическое развитие, судьбу страны. Интернет в США, Японии и большинстве европейских стран доступен каждому работающему и учащемуся, что удесятеряет производственные и образовательные возможности, а кроме того, пользование интернетом обеспечивает право на информацию, которое признается важной конституционной ценностью и в России.

Коммунистический Китай, активно развивая интернет, провозгласил государственную программу, в соответствии с которой 100 млн граждан страны должны овладеть английским языком до 2008 г., что позволит ускорить непосредственное восприятие научной и культурной информации, циркулирующей в мировой электронной сети.

Подчеркнутая неамбициозность России в расходах на образование, на интернет и обучение английскому не может быть оправдана никакими обстоятельствами. Например, небольшая и бедная страна Перу, десятилетиями раздираемая вооруженной повстанческой борьбой, тратит на образование в 4 раза больше на душу населения, чем Россия, и имеет в 3 раза больше пользователей интернета.

Многим, наверное, покажется странным, что рассмотрение заявленной в названии статьи темы начато со столь плачевного для нашей страны статистического экскурса. Но сделано это отнюдь не случайно. На фоне общей "статистики упадка" российское юридическое сообщество должно вложить больше энергии в борьбу за сохранение, поддержание и развитие конституционных ценностей, заложенных в Конституции 1993 г., среди которых право на информацию и на соответствующее мировым стандартам образование (в том числе юридическое). Приведу лишь один пример, связанный уже с судебно-правовой реформой. Некоторые политики выдвинули идею переезда высших судов в Санкт-Петербург, причем их не смущает, что по подсчетам специалистов на это потребуется от 150 млн долларов до 300 млн*(1), а это равняется 7-летнему бюджету всех государственных юридических вузов России. На те же деньги можно втрое повысить зарплату преподавателям и стипендии студентам юридических вузов, отремонтировать все нуждающиеся в этом помещения государственных юридических вузов, провести их полную компьютеризацию и интернетизацию.

Идея переезда высших судов, если она все же будет официально поддержана в форме соответствующего нормативного документа, вполне заслуживает рассмотрения на предмет ее конституционности, поскольку такое расходование государственных средств в сложившейся ситуации можно расценивать как нарушение ст.7 Конституции РФ, гарантирующей создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, ст.29 и 42, гарантирующих право на получение информации, а главное ст.43, гарантирующей право на образование.

Можно только приветствовать появление запросов в Конституционный Суд РФ по случаям столь экстравагантных государственных расходов, основанных на произвольных политических решениях. Тогда авторы идей переезда судов и переноса столиц должны будут публично доказывать в суде свои организационные и бюджетные решения.

Одним из ключевых вопросов создания демократии в России является наполнение конституционно-правовым содержанием принципов и конкретных норм действующей Конституции РФ. При этом мы не должны обманывать себя и по американскому примеру отсылать к мудрости и опыту "отцов-основателей" при определении содержания конституционных принципов и норм.

Мы знаем, что наспех созванное осенью 1993 г. Конституционное совещание было слишком громоздким для плодотворной дискуссии и не имело ни времени, ни достаточных экспертных возможностей для тщательной отработки каждой концепции, каждой мысли, каждого слова проекта Основного Закона.

Тем не менее Конституция, десятилетие которой недавно весьма скромно отметила власть и совсем не заметил народ, - эта Конституция в целом все же удалась. В первую очередь потому, что в нее были включены основные достижения мировой конституционной мысли. Особенно следует выделить ст.10, провозгласившую принцип разделения властей. Теперь важно и необходимо закрепить этот конституционный принцип, наполнить его реальным правовым содержанием. Безусловно, здесь мы можем использовать опыт других стран, но должны искать и формулировать собственные подходы.

Возникает естественный вопрос: не станут ли наши изыскания копированием чужих моделей или еще того хуже - изобретением велосипеда? Не накопив за всю тысячелетнюю историю страны никакого серьезного опыта демократии и разделения властей, не являемся ли мы студентами мировой школы конституционной мудрости? Думаю, это не так.

Библейские юридические и духовные корни доктрины разделения властей представляют в связи с этим не только чисто исторический интерес. Конституционалисты любят говорить, что нужно исходить не только из буквы, но и из духа Основного Закона. В этом смысле толкование каждой конституции аналогично толкованию Библии. Рискну сказать, что в какой-то мере Конституция - это своего рода Библия.

"Дух" или, если без кавычек, - духовность Конституции определяется не только ее принципами и идеями, но и формированием близкого к религиозному априорного и аксиоматического почтения к этому письменному документу со стороны власти и общества.

Дух Конституции формирует конституционную духовность населения и, в свою очередь, формируется и постоянно подпитывается ею же.

Конституционный патриотизм - основа любого духовного патриотизма. Конституция 1993 г. дает в этом смысле России уникальный шанс на духовное развитие в XXI столетии.

В связи с этим весьма важно формирование Конституции РФ как юридического документа, чтобы она перестала восприниматься постсоветской общественностью как чисто политическая декларация или манифест (а именно так и воспринимались тексты всех советских конституций). Этот психологический барьер между обществом и Конституцией можно преодолеть только упорными и каждодневными усилиями в первую очередь со стороны юристов-конституционалистов, Конституционного Суда РФ и всех судов России.

В нашей стране, 70% населения которой атеисты, только Конституция и ее ценности могут стать базой, основой и центром духовного и интеллектуального (а значит, и экономического) развития государства и общества.

Даже в США, где религиозное население разных конфессий составляет свыше 80%, объединяющей всех и самой высокой ценностью является почтение к Конституции. "Церковь Конституции - доминирующая религия в Америке"*(2).

Со стороны общества и органов государственной власти тоже нужны недюжинные усилия по преодолению трех основных негативных тенденций: конституционного нигилизма - наследия советских времен; конституционного инфантилизма, характерного для экономистов и политиков правого направления; конституционного цинизма, который недавно начал занимать доминирующие политические позиции. Последняя тенденция особенно опасна и для развития российского конституционализма, и для стабильности действующей Конституции, поскольку из чисто утилитарных политических соображений выстраиваются (пока в уме) варианты объединения высших судов, переноса столицы, отмены ограничений на переизбрание на следующий срок, "массового" объединения регионов и т.д.

Конституционный принцип разделения властей - один из важнейших, если не самый главный, для России. Необходимость в сильной президентской власти, с одной стороны, отражает российские реалии, но, с другой стороны, вследствие угрозы доминирования конституционного цинизма в российской политике будет, по крайней мере в ближайшие десятилетия, постоянно подталкивать к соблазнам режима личной власти. Как ни странно, но другого противодействия этой всегда опасной тенденции, кроме культивирования конституционного принципа разделения властей и почтения к действующей Конституции, у нас не существует. А между тем большинство людей имеет довольно смутное представление о сути данного принципа.

Это вполне понятно, и стесняться этого не надо. Когда нужды американской политики в начале 70-х годов XX века потребовали конкретизации практического применения и содержания принципа разделения властей, в Сенате США был создан в рамках Юридического комитета подкомитет по разделению властей, руководство которого было поручено сенатору Эрвину. Один из американских исследователей писал: "Эрвин возглавлял одну из наиболее интригующих и новых сфер деятельности в Конгрессе". Так что даже в США - стране, которая, казалось бы, считается изначально основанной на разделении властей, еще совсем недавно в рамках парламентской деятельности проводились более чем серьезные исследования глубинного смысла и сути конституционного принципа разделения властей.

Подобные исследования были бы весьма полезны и в России, не исключая создание в Госдуме подкомитета по разделению властей (см.: Законодательство и экономика. - 2003. - N 12.- С.28).

Мы не окажемся ни дилетантами, ни профанами, поскольку истоки доктрины разделения властей сформулированы ментально и географически скорее на Востоке, нежели на Западе. Сухие, точные определения английского языка, называемого языком юристов, не могут абсолютно четко изложить и учесть все нюансы, извивы, неопределенности "духа" доктрины разделения властей.

Когда известный ученый, судья Конституционного Суда РФ Г.Д. Гаджиев пишет о "таинстве содержания конституционных принципов"*(3), его слова следует в первую очередь отнести к конституционному принципу разделения властей.

Метафора Гаджиева перекликается с высказыванием крупного американского конституционалиста Р.Бергера: "Доказывание из простого факта трехзвенной системы власти похоже на привлечение магии чисел". Создание самостоятельного суда как основы разделения властей известно с Ветхого Завета. При этом совет о создании отдельного сословия судей исходя из их способностей, а не возраста и происхождения (как было принято в то время) дал Моисею его тесть - "священник Модиамский", араб родом с Аравийского полуострова. Он рекомендовал отобрать в судьи "людей способных, боящихся Бога, людей правдивых, ненавидящих корысть" (Исход. 18:21), что и сегодня можно считать лучшей характеристикой квалификационных требований к судьям. Сам Моисей если и не был египтянином по происхождению, то, во всяком случае, воспитан и образован был в Египте при дворе фараона как "Принц Египетский". Тесть Моисея основывал свой совет, скорее всего, на практике аравийских племен своего времени, а Моисей, принимая этот совет, учитывал уже египетский опыт. Внедрен же совет среди иудеев. А ведь это первое внедрение известного в истории принципа отделения права судить от старшинства либо происхождения. Именно тогда (XV-XIII вв. до н.э.) родилась самостоятельная отдельная судебная власть, и у этой идеи была арабско-иудейско-древнеегипетская основа.

В Древнем Израиле главную роль играли судьи, выдвигавшиеся благодаря способностям, а весь период получил название "эпохи Судей", описанной в "Книге Судей" Ветхого Завета. Отделение суда от племенных вождей, советов старейшин и народных собраний стало первым прообразом разделения властей. Монархия же была установлена через несколько столетий с ограничениями, предусмотренными судьей Самуилом.

Восточные истоки доктрины разделения властей ставят нас в равную позицию перед Западом, где она была развита уже усилиями Макиавелли, Локка, Монтескье и американских конституционалистов. Россия может внести весомый вклад в практику и теорию развития доктрины разделения властей, поскольку для нашей страны закрепление разделения властей является жизненно необходимым, тогда как на Западе в более или менее развитых правовых системах эта задача уже решена.

Россия может занять ведущее место в развитии доктрины разделения властей, но для этого нам нужно усвоить ее духовные истоки. Мы говорим о Библии как об историческом документе, не затрагивая ничьих атеистических или религиозных чувств и убеждений.

Понятие Конституции как Основных Заповедей государственной жизни мы тоже получили из Библии. Поэтому экскурс от жесткой реальности России XXI века к не менее жесткой реальности библейского текста может иметь вполне практическое значение с точки зрения понимания и формирования "духа" нашей Конституции. Посмотрим на книгу "Второзаконие" Ветхого Завета с точки зрения нахождения духовных и правовых источников современного конституционализма. Она состоит в основном из правовых норм и является, по высказыванию крупнейшего теолога Джея Томпсона, "нормативной или юридической верой"*(4). Будь мы атеистами или верующими любой конфессии, но мы должны признавать за Конституцией статус высшей духовной ценности страны.

Значение имеют не только библейские корни доктрины, но и отсутствие общепринятой, раз и навсегда "утвержденной" формы практического осуществления разделения властей, которое заметно варьируется от страны к стране. Чтобы понять разделение властей, нужно понять его дух ввиду отсутствия буквы в форме общепринятого нормативного толкования. Не случайно труд Шарля Монтескье, который многие неверно считают первоисточником доктрины, называется "О духе законов".

Когда я следом за Г.А. Гаджиевым говорю о мистике, "таинстве" конституционного принципа разделения властей, то хочу предложить простой практический вывод: мы можем и должны основывать и внедрять свою российскую модель разделения властей, сдержек и противовесов, приспособленную для складывающейся системы органов власти, системы законодательства и практики его правоприменения.

Заполнение содержанием принципа разделения властей, введенного Конституцией 1993 г., является задачей, вызовом и интригой, от развязки которой зависит вся судьба российского конституционализма. Однажды я сказал студентам МГУ: "Разделение властей похоже на дух отца Гамлета - никто его не видит, но без него вся пьеса не имеет смысла". Дух Конституции России определяет не только действенность буквы нашего Основного Закона, но и содержание и эффективность российского конституционализма в целом.

Формирование российской системы сдержек и противовесов может быть стихийным, но пусть лучше будет управляемым со стороны Конституционного Суда РФ в рамках проводимой им конституционной политики.

Конечно же, нам сразу напомнят о здравом смысле и о государственной целесообразности.

В связи с этим хотелось бы воспроизвести вопрос видного российского конституционалиста Владимира Набокова (отца известного писателя), который он задал еще в 1912 г.: "Тщетно чтут законность, попирая ее на деле. В русской жизни это попрание - всем язвам язва. Она заражает весь государственный организм, ежеминутно давая о себе знать, развращая и властвующих, и подвластных... Наиболее общим результатом такого положения является то неуважение к закону, при готовности устами славословить его, которым проникнута вся администрация снизу доверху. Именно самые последние годы характеризуются каким-то возведением этого неуважения в принципе, им как-то щеголяют, открыто подчеркивая, что законы и законность всегда и бесспорно должны отступать перед требованиями "государственной целесообразности"... Противовесом этому злу могла бы служить деятельность суда, восстановляющего действие закона во всех случаях его нарушения, - суда независимого, нелицеприятного, свободного от политики, не считающегося ни с чем, кроме велений закона, и ставящего своей первой и главной задачей доставление торжества этому закону. Есть ли у нас такой суд?"*(5).

Чтобы ответить на этот вопрос сейчас, можно обратить внимание на то, что понятие "независимый" употреблено в Конституции РФ 1993 г. только по отношению к суду и к Банку России.

Мне пришлось в период 1999-2002 гг. активно участвовать в научной полемике вокруг конституционно-правового статуса Банка России. Помимо этого, я, как адвокат, представлял его в судебных процессах. Интересно отношение к этой проблеме со стороны заведомых либералов-рыночников.

Анализируя итоги полемической борьбы по вопросу о статусе Банка России, председатель Финансового комитета Совета Федерации Федерального Собрания РФ, один из самых юридически подкованных экономистов страны, Сергей Васильев отметил: "Два сборника в сочетании со сборником статей "Очерки конституционной экономики. Статус Банка России" под редакцией Петра Баренбойма и Владимира Лафитского (М., 2001) и аналогичная книга, вышедшая в 2000 г., сыграли важную роль в организации конституционного ликбеза, в том числе и для законодателей, каждому из которых они были разосланы. Политики и экономисты, как и многие юристы, теперь привыкли начинать анализ такого сложного явления, как статус Банка России, с уровня Конституции РФ... На этом я бы остановил свои похвалы и упрекнул составителей указанных книг в излишней полемичности и некотором перекосе в пользу чисто формальных конституционно-правовых толкований. Увлечение конституционным анализом и несколько навязчивое повторение, что независимость ЦБ является для России чуть ли не "пропуском" в современную цивилизацию, превращают независимость в самоцель, затушевывают главное требование к деятельности государственных органов в сфере экономики: координация и своевременное согласование подходов и эффективности аппаратной работы. Для решения этих проблем не так уж важно, какое место занимает ЦБ в системе разделения властей... Стремление побороть "конституционный нигилизм" консерваторов и "конституционный инфантилизм" демократов не должно вести к забвению простых и понятных реалий государственной деятельности"*(6).

Полемическая буря вокруг статуса Банка России улеглась, но показала, что слово "независимость", вписанное в текст Конституции, так же мало само по себе защищает Банк России, как и судебную власть.

Конечно, открыто никто не поставит статус суда в зависимость от "государственной целесообразности", о которой писал 90 лет назад Владимир Набоков, но, похоже, многие об этом могут подумать.

Так что же, разделение властей, независимость суда являются для России недостаточными, невозможными? Может быть, стоит настаивать на другом - это просто научная романтика, утопия? В необычной и яркой книге известного исследователя Владимира Лафитского "Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней" (М., 2003) содержится попытка доказать, что поэзия права может периодически побеждать и подчинять себе прозу государства. В то же время автор опасается, что технократизм и растущая фрагментарность законодательных актов так же, как казенность и сухость их стиля, могут привести к утрате многовековых конституционных ценностей.

"В последние годы наблюдается тенденция к отказу от закрепления конституционных принципов... В отличие от прежних, новые конституции в основном обращаются не к обществу и личности, а к органам власти и их представителям"*(7).

Принцип разделения властей, а равно принцип независимости суда имеются в тексте Конституции 1993 г. Я специально использовал слово "имеются" вместо привычного термина "закреплены", потому что закрепить их позволит только поворот от традиционной государственной психологии, которая ставит на первое место "государственную целесообразность". Это возможно, только если суды (и прежде всего Конституционный Суд РФ) будут проводить твердую и последовательную "конституционную политику" по раскрытию содержания основных конституционных принципов и положений, по защите их от посягательств со стороны в первую очередь органов исполнительной власти.

Слова "суд" и "политика" многие считают несовместимыми, но тогда возникает простой вопрос: кто будет проводить конституционную политику?

Правильная конституционная политика как оптимальное сочетание государственной целесообразности с конституционными нормами осуществляется судами в том числе в процессе конституционного надзора и основывается на верховенстве конституционных принципов, прав и свобод над сиюминутными потребностями государственной жизни. Формулировка, возможно, не идеальная, но необходимая. Проводником политики является тот, у кого есть полномочия на ее формулирование и право на запрет препятствующих этой политике действий. Сюда не подпадает добровольное конституционное самоограничение органов исполнительной и законодательной власти - на первом плане находится только суд. Именно он формулирует конституционную политику, именно здесь сочетание слов "суд" и "политика" является правомерным (хотя речь не идет о политике в обычном смысле этого слова). Думаю, признание за "государственной целесообразностью" некоего конституционно-правового содержания позволит вывести ее из тени, откуда она так всевластно правит в России, и ввести ее в конституционные рамки.

Лауреат Нобелевской премии, американский экономист Джеймс Бьюкенен пишет: "Конституционная анархия - это современная политика, которую лучше всего описать как действия, предпринимаемые без понимания и учета правил, определяющих конституционный порядок". При этом такая политика оправдывается ссылками на "стратегические задачи, созданные на базе конкурирующих интересов безотносительно к их последующему воздействию на политическую структуру"*(8). Вместе с тем Бьюкенен вводит понятие "конституционного гражданства", которое он обозначает как соблюдение гражданами их конституционных прав и обязанностей и которое можно рассматривать как составную часть конституционной политики. При этом автор подчеркивает, что важнейшим является напоминание о нравственных ценностях, лежащих в основе конституционных норм, и их постоянная защита.

Законодатели и представители исполнительной власти России должны в ближайшие четыре года подтвердить свое "конституционное гражданство" и предотвратить сохраняющуюся угрозу "конституционной анархии", когда власть живет не в соответствии с буквой и Духом Конституции, а по собственным политическим понятиям.

П.Д. Баренбойм,

адвокат, ученый

"Законодательство и экономика", N 1, январь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Московские новости. - 2003. - 23 октября.

*(2) Financial Times. - 2004. - 11 January.

*(3) Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. - М.: Юристъ, 2002.- С.11.

*(4) Thompson J.A. Deuteronomy. -Illinois, 1974. - P.86.

*(5) Русский конституционализм в период думской монархии. - М., 2003.С.103, 107, 108.

*(6) Васильев С.А. Национальный банковский совет глазами очевидцев / Банк России в XXI веке. - М., 2003. - С.82, 83.

*(7) Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. - М., 2003. - С.216.

*(8) Buchanan J. Logical Formulations of Constitutional Liberty.Indianapolis, 1999. - Vol.1. - P.372.