Эволюция российского антимонопольного законодательства (Т.Г. Даурова, "Законодательство и экономика", N 1, январь 2004 г.)

Эволюция российского антимонопольного законодательства

     Терминология                                                        

     Виды нарушений антимонопольного законодательства                    

     Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства      

     Отдельные виды государственного антимонопольного контроля           

С момента принятия Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" прошло уже двенадцать лет. За это время в Закон неоднократно вносились изменения и дополнения. Большинство из них носило частный характер и затрагивало лишь отдельные положения Закона. Однако дважды (в мае 1995 г. и в октябре 2002 г.) изменения были столь существенными, что давали основание говорить о принятии новой редакции Закона о конкуренции.

Необходимость существенного изменения содержания Закона спустя всего четыре года после его вступления в силу была обусловлена несколькими обстоятельствами. Во-первых, в декабре 1993 г. Россия получила новую Конституцию, и надлежало привести в соответствие с ней все акты отраслевого законодательства. Во-вторых, к моменту принятия Закона о конкуренции еще только зарождались те общественные отношения, которые он должен был регулировать, и их развитие в последующем требовало корректировки Закона. И наконец, в-третьих, экономические и законотворческие процессы в начале 90-х годов были столь динамичными, что принимаемые тогда законы не всегда оказывались в достаточной степени согласованными друг с другом.

Новации, внесенные Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ, предусмотренные поправками к Закону о конкуренции, объясняются завершением определенного этапа становления рыночной экономики. Это позволило отказаться от некоторых положений Закона, которые могут быть определены как отражение "пережитков социализма" в российском праве, и приблизить его тем самым к зарубежным аналогам. Прежде всего это относится к таким наиболее принципиальным изменениям Закона, как отказ от признания антиконкурентного поведения органов государственной власти и местного самоуправления видами монополистической деятельности, а также сужение сферы и либерализация процедуры осуществления государственного антимонопольного контроля так называемых экономических концентраций. Однако все по порядку.

Терминология

В новой редакции Закона, терминология всех норм, упоминающих о деятельности властных структур - начиная с определения круга лиц (ст.2), антиконкурентного поведения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в качестве самостоятельных видов правонарушений (ст.7, 8, 9) и заканчивая определением порядка возмещения убытков, причиненных хозяйствующему субъекту их неправомерными действиями (ст.26), - впервые выдержана в одном ключе. Во всех без исключения случаях использованы понятия, введенные в правовое обращение Конституцией Российской Федерации. Для сравнения напомним, что, приведя в 1995 г. терминологию ст.2, 12-14, 22, 22.1, 24, 27-29 Закона в соответствие с Конституцией ("органы власти и управления" были заменены на "федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления"), в некоторых других статьях - 7-9, 16 и 26 - законодатель вплоть до 2002 г. сохранил прежнее обобщенное наименование "органы власти и управления".

Эта позитивная новация сопровождалась признанием в качестве самостоятельных участников отношений, регулируемых Законом о конкуренции "иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций" с одновременным их упоминанием во всех названных статьях.

Такое решение трудно признать удачным по ряду причин. Во-первых, действующее российское законодательство не оперирует таким понятием (конституционными являются понятия "органы государственной власти", "органы местного самоуправления", "коммерческие организации" и "некоммерческие организации") и в силу этого не раскрывает его содержания. Во-вторых, любой орган государственной власти и местного самоуправления по определению обладает соответствующими властными функциями, коммерческим же и некоммерческим организациям они, напротив, несвойственны. Более того, одним из концептуальных положений Закона о конкуренции является принцип недопустимости "переплетения" функций органов власти и хозяйствующих субъектов. Так, абз.2 ч.3 ст.7, которым Закон был дополнен в 1995 г., признает правонарушением и запрещает совмещение функций органов власти с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов власти, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. Как представляется, такие случаи (например, предусмотренная Федеральным законом "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" возможность передачи государственным заказчиком части своих функций по проведению конкурса юридическому лицу), являясь исключением из правила, должна быть сведена законодателем к минимуму и уж никак не может служить основанием для расширения круга субъектов отношений, регулируемых Законом о конкуренции.

Законодательное определение понятия товар изменяется в каждой новой редакции Закона. В начале товаром признавался продукт деятельности (включая работы и услуги), предназначенный для обмена. Эта предельно лаконичная формулировка содержала все необходимые признаки товара и не нуждалась в совершенствовании. Тем не менее в редакции Закона 1995 г. она была изменена и приобрела следующий вид: "Товар - продукт деятельности (включая работы и услуги), предназначенный для продажи или обмена" (курсив наш.- Т.Д.). Всего два новых слова, но юридически корректное определение было ими испорчено, так как обмен в широком смысле предполагает совершение любых сделок, в результате которых предмет сделки переходит от одного владельца к другому, в частности, естественно, и сделки купли-продажи. В 2002 г. законодатель вновь обращается к определению товара. Согласно действующей редакции Закона товар - это продукт деятельности (включая работы и услуги), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Между тем (и это аксиома) законодательная дефиниция должна содержать только необходимые признаки определяемого понятия или явления.

Столь же далеко от совершенства и законодательное определение хозяйствующего субъекта. Заметим, что в первой редакции Закона оно вполне соответствовало своему времени. Единственный недостаток - многословие не мог быть преодолен, так как определение это целиком базировалось на понятиях действовавшего тогда Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности".

В редакции 1995 г. законодатель сформулировал это понятие исходя из положений первой части Гражданского кодекса РФ (принятой в 1994 г.). Однако сделано это было крайне неудачно. Не устранила основных недостатков определения и последняя редакция Закона, согласно которой "хозяйствующие субъекты - российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственные потребительские кооперативы, а также индивидуальные предприниматели". Без потери смысла это определение легко может быть заменено, например, таким: "Хозяйствующие субъекты - российские и иностранные юридические и физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью".

Понятия монопольно высокая и монопольно низкая цена впервые появились в Законе в редакции 1995 г. Под монопольно высокой тогда понималась цена товара, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, или получения дополнительной прибыли в результате снижения качества товара. Столь узкая трактовка этого понятия изначально вызывала недоумение, ибо в принципе исключала возможность признания цены монопольно высокой, если отсутствовали доказательства недоиспользования хозяйствующим субъектом производственных мощностей или снижения качества товаров. Между тем очевидно, что получение монополистом сверхприбылей может базироваться и на ином фундаменте. Именно поэтому новое законодательное определение монопольно высокой цены ("цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции") представляется более предпочтительным. Тем не менее и оно не лишено минусов, так как недостаточно лаконично (техническая погрешность, коих немало в Законе) и изобилует оценочными категориями, затрудняющими его практическое применение.

К сожалению, законодатель по-прежнему не раскрыл содержание понятий соглашение и согласованные действия, широко используемых в Законе. Легальное определение соглашения, впервые приведенное в Федеральном законе "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", принятом в 1999 г., неприменимо к товарным рынкам как более узкое и может быть лишь взято за основу. Понятие же "согласованные действия", которое используется одновременно с понятием "соглашение", почему-то так и осталось вне сферы внимания законодателя. О том, что в таком определении действительно есть необходимость, свидетельствует большой разброс мнений теоретиков и практиков по данному вопросу. Одни разграничивают соглашения и согласованные действия в зависимости от наличия или отсутствия документально оформленных договоренностей, другие полагают, что соглашение - это достигнутая договоренность о координации деятельности, а согласованные действия - практическая реализация соглашения, третьи не видят между ними разницы. Тем важнее определиться с этим вопросом, например, следующим образом.

Соглашение - это заключенный хозяйствующими субъектами или федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления договор (письменный акт) о координации тех или иных аспектов деятельности, результатом которой является (может явиться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке, а согласованные действия - скоординированное поведение указанных юридических или физических лиц, вне зависимости от наличия или отсутствия соответствующего договора, которое приводит (может привести) к такому же результату.

Понятие конкуренции как состязательности хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, остается неизменным с 1991 г. И все это время в нем недостает указания на цель, ради достижения которой состязаются хозяйствующие субъекты.

Понятие монополистическая деятельность не просто претерпело кардинальные изменения в последней редакции Закона о конкуренции. Именно в давно назревшей необходимости разграничения таких правонарушений, как "монополистическая деятельность" и "антиконкурентные акты, действия и соглашения органов государственной власти и органов местного самоуправления", видится одна из основных причин принятия действующей редакции Закона.

Виды нарушений антимонопольного законодательства

Наиболее опасными нарушениями антимонопольного законодательства в соответствии с Законом о конкуренции (как в действующей, так и в предыдущих редакциях) признается монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция.

В принятом в 1991 г. Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" отражены унаследованные от советской экономики весьма специфические реалии. Наряду с хозяйствующими субъектами Закон признавал субъектами монополистической деятельности органы власти и управления. Под это определение в то время подходили все без исключения органы представительной и исполнительной власти, начиная с Верховного Совета и Совета Министров РСФСР и заканчивая сельским (поселковым) советом и его исполкомом. Подтверждением правильности такого законодательного решения является огромное количество актов органов исполнительной и представительной власти субъектов Российской Федерации, ограничивавших вопреки действовавшему тогда Закону РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" самостоятельность хозяйствующих субъектов. Значительное количество таких актов было отменено решениями антимонопольных органов или на основании инициированных ими судебных решений.

Органами управления Закон признавал тогда и органы управления общественными объединениями (организациями), а также союзы, ассоциации, концерны, межотраслевые, региональные и другие объединения предприятий при выполнении ими функций управления (размещение заказов для государственных нужд, выделение лимитов на материальные ресурсы и др.).

Федеральный закон от 25 мая 1995 г., как отмечалось, привел терминологию Закона о конкуренции в соответствие с Конституцией России, заменив в большинстве статей слова "органы управления" словами "федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации" и дополнив определение указанием на органы местного самоуправления. Одновременно из числа возможных субъектов монополистической деятельности были исключены органы власти или, говоря языком Конституции, представительные (законодательные) органы. Между тем было совершенно очевидно, что издание органом представительной власти акта, ограничивающего конкуренцию и ущемляющего интересы хозяйствующих субъектов, ничем по сути не отличается от монополистической деятельности органов исполнительной власти, запрещаемой ст.7 Закона о конкуренции. Более того, поскольку такие акты выше по юридической силе, чем акты органов исполнительной власти, они объективно способны причинить конкуренции больший вред.

В принятой 9 октября 2002 г. новой редакции Закона о конкуренции эта ошибка исправлена. Монополистической деятельностью признаются только противоречащие антимонопольному законодательству и ограничивающие конкуренцию действия хозяйствующих субъектов. Аналогичное поведение органов государственной власти (причем не только исполнительной, но и, в субъектах Федерации, - представительной и местного самоуправления отнесено к самостоятельным видам правонарушений, помещенным в специальный раздел Закона.

Такое решение вопроса продиктовано временем. С одной стороны, завершение десятилетнего периода рыночных преобразований в России наконец позволило отечественному законодателю перейти к традиционному "рыночному" пониманию монополистической деятельности. С другой стороны, антиконкурентное поведение органов власти и местного самоуправления продолжает наносить реальный вред развитию предпринимательства и в силу этого требует адекватного реагирования государства. Конечно, в наши дни в отсутствие реального государственного монополизма, столь характерного для экономики советского периода, само словосочетание "монополистическая деятельность органов государственной власти и местного самоуправления" выглядит по меньшей мере странно. Однако и для того, чтобы реализовать предложение некоторых авторов и вывести рассматриваемое понятие за рамки Закона о конкуренции время еще не наступило. Поэтому представляется, что избранный законодателем компромиссный вариант оптимален.

Видами монополистической деятельности, наряду со злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке (ст.5), традиционно признаются так называемые горизонтальные и вертикальные соглашения хозяйствующих субъектов (ст.6).

При изменении редакции ст.6 Закона, где речь идет об этих правонарушениях, как представляется, допущена ошибка. Дело в том, что до октября 2002 г. субъектами горизонтальных соглашений могли быть только конкурирующие хозяйствующие субъекты, имеющие или могущие иметь в совокупности долю на рынке определенного товара более 35%, а субъектами вертикальных соглашений - не конкурирующие хозяйствующие субъекты, являющиеся по отношению друг к другу потенциальным продавцом или приобретателем. К вертикальным соглашениям теперь применяется тот же 35%-ный барьер, что и к горизонтальным.

В действующей редакции Закона ужесточены требования к горизонтальным соглашениям, которые в случае наступления последствий, названных в п.1 и 2 ст.6, запрещаются независимо от доли рынка, занимаемой их участниками. Возможно, это и правильно, так как соглашения конкурирующих хозяйствующих субъектов объективно способны причинить конкуренции больший вред, чем соглашения неконкурирующих хозяйствующих субъектов, в силу чего горизонтальные соглашения традиционно признаются более опасным правонарушением, нежели соглашения вертикальные. Правда, реальная защита конкуренции антимонопольными органами от антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов нередко осложняется необходимостью доказывания существования таковых при отсутствии необходимых документов, а эта проблема за счет расширения круга субъектов рассматриваемого правонарушения решена быть не может.

С изменением же требований к вертикальным соглашениям в виде установления 35%-ного барьера согласиться нельзя, поскольку исчисление совокупной доли рынка, занимаемой производителем или продавцом товара и его покупателем, в том числе потенциальными, не только некорректно, но и лишено какого-либо практического смысла. Как исчислить совокупную долю, занимаемую на рынке предприятием, выпускающим деревообрабатывающее оборудование и одним из его потребителей - мебельной фабрикой? Какой товарный рынок- станков или мебели - в этом случае анализировать? И главное, зачем это делать? Какую хоть сколь-нибудь полезную информацию для антимонопольных органов может дать полученный результат?

Одним из видов монополистической деятельности в первых редакциях Закона признавалось участие должностных лиц органов государственной власти и государственного управления в предпринимательской деятельности (ст.9). Не обсуждая правильность и своевременность исключения из Закона этого правонарушения, нельзя не сказать о том, что статья, получившая в новой редакции тот же номер и входящая ныне в раздел "Ограничивающие конкуренцию акты, действия, соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций" (т.е. раздел, посвященный правонарушениям, субъектами которых выступают властные структуры), не может носить название "Антимонопольные требования к проведению конкурсов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и нужд местного самоуправления". Такое название не согласуется ни с содержанием новой статьи, ни с ее местом в структуре Закона. Выход из сложившейся ситуации сколь очевиден, столь и прост - переименовать ст.9 Закона, например, так: "Нарушение антимонопольных требований к проведению конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и нужд местного самоуправления".

В первой редакции Закона отсутствовало определение недобросовестной конкуренции, что существенно затрудняло деятельность антимонопольных органов по ее пресечению. Ликвидация этого пробела в 1995 г. стала бесспорно шагом вперед в борьбе с недобросовестной конкуренцией. Однако законодательное определение недобросовестной конкуренции имеет серьезные недостатки.

Согласно ст.4 Закона недобросовестная конкуренция - это "любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации".

По своей юридической природе недобросовестная конкуренция, так же как и монополистическая деятельность, является правонарушением. Отсюда обязательная ссылка в ее определении на противоречие положениям действующего законодательства или, что то же самое, на противоправность.

Что касается обычаев делового оборота, под которыми понимают сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (ч.1 ст.5 ГК РФ), то их упоминание в легальном определении недобросовестной конкуренции традиционно для права различных государств, т.е. проверено временем и практикой.

И все-таки первичным при квалификации недобросовестной конкуренции является несоответствие тех или иных действий законодательству. С наибольшей очевидностью это проявляется в случаях, когда тот или иной "обычай" сам входит в противоречие с законом. В связи с этим в ч.2 ст.5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

А вот введение в понятие "недобросовестная конкуренция" весьма неопределенных категорий - "добропорядочность", "разумность" и "справедливость", содержание которых не раскрывается ни в одном нормативном акте, способно лишь серьезно осложнить борьбу с этим явлением. Излишнее многословие рассматриваемого определения проявляется и в словосочетании "другим хозяйствующим субъектам-конкурентам". Оно легко и без всякого ущерба для содержания заменяется словом "конкурентам", ибо никто другой, кроме других хозяйствующих субъектов, в этом качестве выступать не может.

Основной же недостаток рассматриваемого определения - забвение интересов потребителей. От недобросовестных методов конкурентной борьбы страдают не только конкуренты правонарушителя, но (подчас в первую очередь) и потребители товаров, работ и услуг. Именно их вводят в заблуждение относительно свойств, качества, происхождения товара (работ, услуг), ограничивая тем самым свободу выбора или даже лишая такой свободы.

Отсутствие в законодательном определении недобросовестной конкуренции в качестве одного из нежелательных последствий вреда, причиняемого потребителям, искажает сущность этого правонарушения, создает неверное представление о его направленности и о подлинной степени общественной опасности.

Существующее определение не соответствует и законодательному перечню форм недобросовестной конкуренции, приведенному в ст.10 Закона. Наряду с такими традиционными формами недобросовестной конкуренции, как "распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации" или "продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг", ст.10 запрещает и "введение потребителей в заблуждение (курсив наш. - Т.Д.) относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей".

Более точным и соответствующим задачам, стоящим перед конкурентной политикой, представляется следующее определение недобросовестной конкуренции.

Недобросовестная конкуренция - это направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности противоправные или противоречащие обычаям делового оборота действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, которые могут иметь своим результатом нанесение ущерба деловой репутации конкурента и (или) причинение ему убытков, а также ущемление интересов потребителей.

Совершенно необъяснимым с точки зрения законодательной техники является выделение ст.10 "Формы недобросовестной конкуренции" в самостоятельный раздел Закона, тем более что речь идет о формах одного из правонарушений, представляющих опасность для конкуренции и в силу этого запрещенных законом. В качестве другого такого правонарушения, т.е. явления, имеющего аналогичную природу, посягающего на тот же самый объект и совершаемого тем же самым субъектом, выступает монополистическая деятельность. В силу этого, а также потому, что раздел не должен состоять из единственной нормы, ст.5, 6 и 10 целесообразно было бы объединить в раздел "Монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция".

Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства

В 1995 г. Закон о конкуренции был дополнен статьей 22.1. В ней предусматривалось, что виновные противоправные деяния, нарушающие антимонопольное законодательство, могут повлечь за собой гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность. В действующей редакции Закона слова "за виновные противоправные деяния, нарушающие антимонопольное законодательства", заменены на "за нарушения антимонопольного законодательства". Законодатель по непонятной причине отказался от традиционной формулировки основания для наступления юридической ответственности.

Как известно, обязательными признаками любого правонарушения являются общественная опасность; противоправность; виновность и наказуемость, а отсутствие любого из них исключает наступление ответственности. Признаки общественной опасности, противоправности и наказуемости неразрывно связаны между собой, так как законодатель запрещает, т.е. признает противоправными и соответственно могущими повлечь за собой наказание (иными словами, наказуемыми) только такие деяния (действия или бездействие), которые представляют опасность для охраняемых законом благ или интересов и могут причинить им тот или иной вред (т.е. общественно опасны). Однако нарушение запрета может повлечь за собой наступление ответственности только в случае виновного его совершения. Применительно к таким видам ответственности, как административная и уголовная, это аксиома. Гражданское законодательство предусматривает несколько случаев наступления ответственности без вины, однако на нарушения антимонопольного законодательства они не распространяются. Поэтому ни объяснить смысл этой законодательной новеллы, ни тем более признать ее целесообразной не представляется возможным.

В действующей редакции Закона о конкуренции (и это ее несомненное достоинство) урегулированы вопросы о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующими субъектами в результате монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (ст.23.1). Впервые решен вопрос и об источнике возмещения убытков, причиненных антиконкурентными актами и действиями органов государственной власти и местного самоуправления (ст.26).

В первой редакции Закона ст.26 называлась "Взыскание убытков, причиненных хозяйствующим субъектам неправомерными действиями (бездействием) органов власти и управления". В ней предусматривалось право хозяйствующего субъекта, которому были причинены убытки принятым в нарушение Закона актом органа власти или управления (в том числе антимонопольного органа) или ненадлежащим исполнением указанными органами своих обязанностей, обратиться в суд или арбитраж с иском к органу власти или управления о возмещении этих убытков.

В следующей редакции Закона (1995 г.) название этой статьи стало короче - "Взыскание убытков, причиненных хозяйствующим субъектам", а речь в ней шла об убытках, причиненных хозяйствующему субъекту как нарушающими антимонопольное законодательство актами органов власти и управления (в том числе федерального антимонопольного органа) или ненадлежащим исполнением указанными органами своих обязанностей, так и противоправными действиями (бездействием) другого хозяйствующего субъекта, которые "подлежат возмещению в соответствии с гражданским законодательством".

И наконец, действующая редакция ст.26 "Возмещение убытков, причиненных хозяйствующим субъектам", гласит, что "убытки: причиненные в результате незаконных действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления: подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием". Как представляется, это более зрелое решение законодателя, который не "одаривает" понесшего убытки хозяйствующего субъекта правом на обращение в суд, а закрепляет обязанность государства или муниципального образования, неправомерными действиями органов которых были причинены убытки, возместить их.

Один из традиционных способов борьбы с наиболее опасными нарушениями антимонопольного законодательства - принудительное разделение (выделение) коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Статья 19, в которой сформулированы основания и условия для принятия решения о принудительном разделении (выделении) хозяйствующих субъектов, потерпели изменения и в 1995, и в 2002 г., причем каждое последующее изменение улучшало содержание этой статьи. Однако не только более правильным и соответствующим международной практике, но и отражающим основную концепцию Закона о конкуренции было бы предоставить право принятия решения о принудительном разделении не антимонопольному органу, а суду, выносящему свой вердикт именем Российской Федерации.

Отдельные виды государственного антимонопольного контроля

Статьи 17 и 18 Закона о конкуренции, регламентирующие основания, условия и процедуру осуществления государственного антимонопольного контроля так называемых экономических концентраций, претерпели в 2002 г. принципиальные изменения. Во-первых, ограничено число реорганизаций и сделок находящихся под контролем государства. Так, за слияниями и присоединениями коммерческих организаций, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу не превышает 100 тыс. МРОТ, антимонопольный контроль теперь не осуществляется. Во-вторых, расширена сфера применения уведомительного метода государственного контроля. В соответствии со ст.17 предварительное согласие антимонопольного органа (разрешительный метод контроля) необходимо только при слиянии и присоединении коммерческих организаций, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу превышает 200 тыс. МРОТ.

Одновременно ужесточена ответственность хозяйствующих субъектов (вплоть до их ликвидации в судебном порядке по инициативе антимонопольного органа) за уклонение от осуществления антимонопольного контроля, а также за неисполнение предписаний антимонопольного органа, выданных в рамках проведения такого контроля.

Изменился и заголовок ст.17, которая теперь называется "Государственный контроль за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих и некоммерческих организаций". Однако дополнение заголовка статьи словом "некоммерческих" отнюдь не означает, что процесс создания и реорганизации последних ранее осуществлялся вне контроля антимонопольных органов. Такой контроль прежде был даже более жестким. Например, на создание любого объединения коммерческих организации (союза, ассоциации) требовалось получить предварительное согласие антимонопольного органа. Теперь достаточно уведомить его в течение 45 дней со дня государственной регистрации объединения, да и то только в случае создания некоммерческой организации, которая намерена осуществлять координацию предпринимательской деятельности своих участников (абз.6 п.5 ст.17)*(1).

Слово "ликвидация" должно быть исключено из названия ст.17, так как не соответствует содержанию закрепленной в ней правовой нормы, в новой редакции которой ничего не говорится о ликвидации коммерческих и некоммерческих организаций.

Наряду с традиционными объектами государственного антимонопольного контроля (создание и реорганизация коммерческих и некоммерческих организаций, приобретение акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и так называемое переплетение директоратов) в ст.19.1 действующей редакции Закона назван новый ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. Его законодательное оформление вызывает определенные сомнения.

Дело в том, что в соответствии со ст.6 Закона такие соглашения традиционно и обоснованно признаются монополистической деятельностью и в силу этого запрещены. Причем практика показывает, что борьба антимонопольного органа с этим видом монополистической деятельности затруднена именно из-за сложности доказывания наличия антиконкурентного соглашения. Объясняется это тем, что соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции на товарных рынках, никогда или почти никогда не заключаются в письменной форме. Единственным доказательством наличия антиконкурентных соглашений зачастую выступает лишь так называемый параллелизм поведения участников, хотя он вполне может быть вызван и объективными причинами (например, одновременный и повсеместный рост цен на бензин, связанный с повышением цен на нефть или с изменением таможенной политики государства). Тем не менее сложность пресечения антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов с очевидностью базируется на их нежелании информировать антимонопольные органы о планируемых и осуществляемых соглашениях. Причем чем выгоднее для них и чем опаснее для конкуренции такое соглашение, тем более объяснимым и одновременно непреодолимым становится это нежелание. Трудно предположить, что закрепленное в ст.19.1 предложение (а это не более чем предложение, ибо "хозяйствующие субъекты, имеющие намерение заключить соглашение или осуществить согласованные действия, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке их соответствия требованиям антимонопольного законодательства") способно изменить мотивацию и поведение таких хозяйствующих субъектов.

Не исключено, правда, что эта норма адресована будущим, законопослушным хозяйствующим субъектам, тем более что такой контроль широко применяется в практике промышленно развитых стран. Однако и в этом случае название и содержание ст.19.1 вызывает ряд нареканий и вопросов. Во-первых, соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, признаются монополистической деятельностью и запрещены Законом. Государственный же контроль должен осуществляться за соглашениями и согласованными действиями хозяйствующих субъектов, которые могут привести к ограничению конкуренции, что и должно быть вынесено в заголовок статьи.

Во-вторых, перечень оснований для отказа в принятии решения о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства (п.3 ст.19.1) не должен противоречить п.1, 2 и 3 ст.6 Закона, коль скоро именно эти пункты указаны в отсылке п.3 ст.19.1. Между тем абсолютный запрет относится только к соглашениям и согласованным действиям, перечисленным в п.1 ст.6. Соглашения же и согласованные действия, названные в п.2 и 3, в исключительных случаях (когда хозяйствующие субъекты докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит неблагоприятные последствия, либо когда возможность таких действий предусмотрена федеральными законами) могут быть признаны антимонопольным органом правомерными. При этом перечень оснований для принятия такого решения в действующей редакции ст.6 Закона расширен, а процедура его принятия предусмотрена ст.19.1.

В-третьих, возникают вопросы по поводу содержания п.6 ст.19.1. Почему выявление факта предоставления хозяйствующими субъектами недостоверной информации после принятия антимонопольным органом положительного решения, которое здесь служит основанием для его отмены, вообще не упоминается в ст.17 и 18 Закона? Какие правовые последствия будет иметь отмена антимонопольным органом принятого ранее решения о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства?

Как рассмотренные, так и иные новеллы Закона о конкуренции свидетельствуют о том, что и сегодня, спустя 12 лет после его вступления в силу, правовое регулирование конкурентных отношений на российских товарных рынках остается весьма далеким от совершенства, а внесение в законодательство позитивных новаций почему-то неизбежно сопровождается изменениями, которые ухудшают его качество. Огорчают непоследовательность законодателя и пренебрежение правилами законодательной техники (или незнание таковых), фактическое игнорирование выводов и предложений, выработанных теорией.

Т.Г. Даурова,

кандидат юридических наук, профессор кафедры теории и права

Поволжской академии государственной службы им. П.А. Столыпина

"Законодательство и экономика", N 1, январь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Данное положение также свидетельствует о либерализации Закона, так как прежняя его редакция (п.4 ст.6) содержала запрет координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций не только со стороны хозяйственных обществ и товариществ, т.е. коммерческих организаций, но и со стороны их объединений (союзов или ассоциаций). Теперь такой запрет, как позволяет утверждать сравнительный анализ п.5 ст.6 и абз.6 п.5 ст.17, относится только к коммерческим организациям. Правда, последние за его нарушение могут быть даже ликвидированы в судебном порядке по иску антимонопольного органа (абз.2 п.5 ст.6).