Нестандартные виды договоров о труде в Великобритании. "Заемные работники" (П.В. Климов, "Законодательство", N 1, январь 2004 г.)

Нестандартные виды
договоров о труде в Великобритании.
"Заемные работники"

Статья 37 Конституции РФ провозглашает, что каждый гражданин имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. С развитием частного бизнеса у граждан появляется все больше возможностей трудоустройства, при этом растет число нетипичных форм опосредования отношений по поводу купли-продажи труда.

Традиционно в российской науке и практике трудового права ставился вопрос о разграничении трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров (подряда, поручения, возмездного оказания услуг, выполнения научно-исследовательских работ и т.д.). Немалое практическое значение такого разделения состоит в том, что трудовое законодательство со всеми его защитными средствами не распространяется на отношения сторон, вытекающие из гражданско-правовых договоров. Иными словами, если соглашение, заключенное между гражданином и организацией по поводу выполнения работы, не содержит всех признаков трудового договора, такой гражданин не сможет прибегнуть к защитным мерам трудового законодательства в случаях задержки заработной платы, изменения условий труда, отказа в предоставлении оплачиваемого отпуска, необоснованного расторжения договора и т.п.

Представляется, что необходимо весьма осторожно подходить к вопросу о том, к какой категории договоров - трудовых или смежных гражданско-правовых - следует отнести тот или иной нетипичный вид договора. Чтобы лучше ориентироваться в данном вопросе, полезно ознакомиться с нестандартными договорами о труде, существующими в странах с развитой рыночной экономикой.

В настоящей статье автор рассматривает некоторые виды таких договоров, существующие на рынке труда Великобритании. Выбор страны обусловлен тем, что из всех стран - членов ЕС именно в Великобритании нестандартные виды договоров о труде распространены наиболее широко.

Сразу отметим, что хотя английское трудовое право допускает существование множества различных видов договоров о труде, ключевым остается вопрос о том, является ли гражданин работником по трудовому договору (работником по найму) или его отношения с нанимателем имеют иную характеристику. Это связано с тем, что большинство защитных мер, содержащихся в законодательных актах Парламента, распространяется лишь на работников по трудовому договору*(1).

Статья 230 английского Закона о правах в области найма определяет работника как лицо, заключившее трудовой договор или работающее (при прекращении найма -работавшее) по трудовому договору. Трудовой договор толкуется там же как договор о службе (contract of service) или ученичества, выраженный явным образом или вытекающий из обстановки и заключенный в письменной или устной форме.

Данная дефиниция не отличается достаточной ясностью, что не способствует единообразному ее применению на практике. Однако законодатель и не стремился внести строгую однозначность в определение трудового договора, решив, что так данному понятию будет легче эволюционировать во времени. С этой точки зрения характерная гибкость форм общего (судебного) права гораздо удобнее, нежели конкретность и четкость форм статутного права Парламента. Кроме того, одной из разновидностей норм общего (судебного) права являются нормы, выработанные судами при толковании норм статутного права. А потому на любое, даже самое исчерпывающее юридическое определение какого-либо понятия, даваемое статутом, в результате его применения судами все равно будет нанесен дополнительный "глянец".

Таким образом, суть понятия трудового договора в Англии может быть выявлена лишь посредством анализа судебных решений по конкретным делам.

Исторически трудовой договор определялся как договор о службе и отграничивался от смежного гражданско-правового договора об услугах (contract for service). По договору о службе работник по найму продавал свой труд, а по договору об услугах подрядчик продавал конечные результаты своего труда. В первом случае работодатель "покупал" работника, во втором - работу.

Никто никогда не оспаривал наличие разницы между двумя упомянутыми договорами. Проблема состоит в другом - как классифицировать тот или иной договор в каждом конкретном случае. В 1956 г. лорд Деннинг*(2), вынося решение по делу Stevenson Jordan and Harrison Limited v. Macdonald and Evans, сказал: "Почти невозможно дать четкое определение... Достаточно часто легко распознать договор о службе, когда ты его видишь, но трудно указать, где лежит различие"*(3). С тех пор судебный подход к решению этого вопроса практически не изменился.

Английские суды, чтобы в случае спора выявить наличие трудовых отношений между сторонами, разработали несколько методов*(4). Детальный их разбор не входит в нашу задачу. Отметим лишь, что хотя английскими судами накоплен большой опыт в данной области, однозначных критериев разграничения трудовых и смежных гражданско-правовых договоров не существует. Более того, проблема всегда решается на основании фактических обстоятельств дела, следовательно, те или иные особенности отношений сторон по определенному делу играют ключевую роль в оценке судом реального их характера, а форма, в которую стороны облекли свои отношения, хотя и принимается во внимание, решающим фактором не является.

Важно отметить, что в английском законодательстве помимо понятия "работник по найму" (employee) существует также более широкое понятие "трудящийся" (worker). Последнее в некоторой степени чужеродно английскому праву, так как было привнесено в него из законодательства Евросоюза. В категорию трудящихся включаются работники, работающие по трудовому договору, а также по какому-либо иному договору, явно выраженному или вытекающему из фактических обстоятельств, предметом которого, независимо от его формы, является обязательство гражданина лично исполнить какую-либо работу или предоставить услугу для другой стороны договора, которая не является по договору клиентом или заказчиком предприятия или организации, через которую гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность.

Значимость такого разграничения работников по найму и трудящихся состоит в том, что первые обладают довольно широкими правами в области защиты труда и найма, тогда как аналогичные права вторых ограничены положениями о запрете дискриминации по признакам пола, расы, инвалидности, правилами о максимально допустимой продолжительности рабочей недели и об обязательных перерывах для отдыха, о минимальной заработной плате, о признании права на объединение в профсоюзы и др.

От трудящихся отличают лиц, работающих самостоятельно (на самих себя) (self-employed). На них нормы трудового права вообще не распространяются. Данная категория изначально объединяет в основном тех, кто занимается индивидуальной предпринимательской деятельностью. Также сюда включаются лица, в отношении которых хотя и нельзя сказать, что их работа на нанимателя является их собственным бизнесом, но в силу иных особенностей (отсутствие какого-либо установленного порядка получения ими работы, предоставление им работы через посредника -юридическое лицо и пр.) их статус не соответствует определению работника по найму или трудящегося.

Существует множество разновидностей трудящихся и работающих самостоятельно: работники на дому, временные работники агентств (temporary agency workers, или temps), работники по временному переводу (secondment workers), нерегулярные работники (casual workers), работники без назначения рабочего времени (zero-hours contract worker) и проч. Общей характеристикой для их отношений с работодателем является отсутствие взаимности обязательств (mutuality of obligations) по предоставлению и принятию имеющейся в наличии работы.

Показательным в этом смысле нам кажется решение по делу Carmichael v. National Power Plc*(5). Два истца являлись гидами на ядерной электростанции в качестве работников "по требованию". Они были заняты в среднем 25 часов в неделю, и их деятельность оплачивалась по фактически отработанному времени. Во время работы они должны были носить униформу компании, которая предоставляла им автотранспорт и оплачивала их обучение. На гидов не распространялись положения об оплате больничного листа, отпусках, о дисциплинарной ответственности. Проработав на таких условиях в течение шести лет, они обратились в суд с требованием о признании их работниками по найму. Дело дошло до высшей судебной инстанции Соединенного Королевства - Палаты лордов. При принятии Палатой лордов решения определяющим явился тот факт, что ни работодатель не был обязан предоставлять постоянную работу данным работникам, а применял их труд лишь тогда, когда ему это было необходимо, ни работники не были обязаны соглашаться и исполнять такую работу, и в случае их отсутствия по каким-либо причинам работодатель не применял к ним никаких дисциплинарных мер. Таким образом, ключевой причиной отказа в иске стало отсутствие взаимности обязательств сторон по предоставлению и принятию работы.

Особый интерес, на наш взгляд, представляет статус упоминавшихся временных работников агентств, или так называемых "заемных работников". В Англии существуют два основных вида агентств, занимающихся вопросами трудоустройства: агентства трудоустройства (employment agency) и предприятия найма (employment business)*(6).

Принцип работы английских агентств по трудоустройству аналогичен принципу функционирования таких агентств, действующих в России. Агентство подыскивает работодателю подходящего человека, и работодатель, если качества кандидата удовлетворяют его, заключает с ним трудовой договор, а агентству выплачивает комиссионное вознаграждение. Его размер чаще всего зависит от величины заработной платы работника. Агентство не играет никакой роли в трудовых отношениях, устанавливающихся между работодателем и его новым сотрудником.

Деятельность предприятий найма строится иначе. Они имеют в своем штате работников, которых предоставляют "в наем" на определенные сроки другим предприятиям и организациям, причем перечень предлагаемых профессий весьма обширен: от секретарей и медсестер до учителей и программистов. Сроки найма могут варьироваться от одного-двух дней до нескольких лет.

Предприятие взимает плату (обычно почасовую или дневную) с заказчиков за работу своих работников и выплачивает последним заработную плату в обычном порядке. Контроль за выполнением работы чаще всего осуществляет сам заказчик.

Обычно необходимость в такой временной рабочей силе возникает у организации-заказчика в силу непредвиденного массового отсутствия постоянной рабочей силы (например, в связи с забастовкой, эпидемией), по причине нестабильных объемов работы, вследствие ее временного характера (рождественская распродажа, единичный проект и т.п.). Однако некоторые работодатели используют "заемных работников", чтобы избежать найма по трудовому договору, поскольку не желают, чтобы на их сотрудников распространялись нормы трудового законодательства.

Такие трехсторонние отношения между "заемным работником", предприятием найма и организацией-заказчиком часто бывают предметом споров о том, кто должен считаться работодателем работника и является ли "заемный работник" работником по найму.

Иногда предприятие найма оформляет договор с работником таким образом, что тот не становится работником по найму, а лишь состоит в списках данного предприятия. Если предприятие найма находит для него подходящую временную работу у заказчика, то работник выполняет такую работу от своего имени, но оплату его труда заказчик осуществляет через предприятие найма, которое отчисляет себе некоторую часть его заработка. В таких случаях работник остается без работодателя, что ограничивает его права и возможности защиты от несправедливых увольнений и других действий предприятия или заказчика, запрещенных трудовым законодательством. В таких случаях суды часто становятся на сторону работника и устанавливают наличие трудовых отношений либо с предприятием, либо с заказчиком. Однако это случается далеко не всегда, и в некоторых ситуациях интересы "заемных работников" оказываются ущемленными.

Так, согласно материалам дела Montgomery v. Johnson Underwood Ltd.*(7) госпожа Монтгомери была нанята в качестве "заемного работника" через предприятие найма на должность секретаря. Проработав два года, она была уволена компанией-заказчиком. Иск о несправедливом увольнении госпожа Монтгомери адресовала предприятию найма и компании-заказчику. Трибунал по трудовым спорам и апелляционный трибунал решили, что она была работником по найму предприятия найма, а не компании-заказчика, и присудили ей компенсацию за несправедливое увольнение. Однако апелляционный суд изменил решение трибуналов, сославшись на то, что по существу предприятие найма не имело никакого контроля над повседневной работой истицы и стороны не несли взаимных договорных обязательств по предоставлению и выполнению работы. В такой ситуации нельзя признать, что отношения сторон имели характер трудовых. Иск был отклонен.

В другом схожем случае апелляционный трибунал отказал в иске инженеру, который проработал в качестве "заемного работника" более шести лет*(8). Причем договор о предоставлении услуг был заключен от имени компании, которую инженер зарегистрировал для таких целей, с предприятием найма, а последнее уже "перепродало" его услуги компании-заказчику. Трибунал первой инстанции решил дело в пользу истца, указав на то, что отношения между истцом и ответчиком имели характер трудовых, так как истец находился под контролем ответчика в вопросах исполнения трудовых заданий и дисциплины труда. Однако апелляционный трибунал изменил это решение, сославшись на то, что без наличия какой-либо юридической связи договорного характера между сторонами лицо, работающее на компанию-заказчика, не может являться работником по найму. И хотя для наличия контрактной связи (contractual nexus) не обязательно иметь явно выраженный договор найма в письменном виде, суд счел, что в данном деле таковая отсутствовала между истцом и ответчиком.

В следующем примере аналогичное дело решилось в пользу "заемного работника". Рассматривая спор о том, является ли "заемный работник" работником по найму организации-заказчика, апелляционный суд указал, что наличие контрактной связи не обязательно обусловливается существованием конкретного (письменного или устного) договора (express contract). Такой договор может вытекать из обстоятельств работы (implied contract) "заемного работника", а также из того, что было сказано и сделано каждой из сторон в момент начала работы или впоследствии. Суд также отметил, что если работа "заемного работника" имеет продолжительный характер, исчисляющийся годами, а не неделями или месяцами, то данное обстоятельство может являться самостоятельным основанием возникновения договорной связи между сторонами*(9).

Ясности в этом вопросе явно не хватает, и судьи при вынесении каждого нового решения обращаются к Парламенту с предложением урегулировать данную сферу законодательным путем*(10).

В настоящее время правительство Великобритании предложило для обсуждения новый проект Положения о работе предприятий найма и агентств по трудоустройству (Employment Agencies and Employment Businesses Regulations (draft)), которое должно упорядочить отношения между предприятием (агентством), заказчиком и "заемным работником".

Согласно проекту лицо, предлагающее работников заказчику, должно будет в ясной форме указать, действует ли оно как агентство по трудоустройству или как предприятие найма. Положение устанавливает процедуры, которые агентство (предприятие найма) обязано соблюдать при предоставлении работника заказчику. Также устанавливается требование, в соответствии с которым все временные работники должны наниматься по трудовому договору, что позволит распространить на них гарантии трудового законодательства. Если работник нанят через агентство по трудоустройству - его работодателем будет являться заказчик, если через предприятие найма - данное предприятие. Предполагается, что работнику будет абсолютно ясно, с кем он состоит в трудовых отношениях и кто обязан соблюдать его права как работника по найму. Значит, споры о том, кто является работодателем, перестанут возникать.

Проект включает новые правила, направленные на создание благоприятного режима для заказчиков, нанимающих временных работников на постоянной основе. Так, Положение запрещает предприятиям найма в договорах с заказчиками о найме рабочей силы устанавливать высокие штрафные санкции за перевод работника в штат заказчика на постоянную работу. Если заказчик нанимает работника предприятия найма на длительный период (который стороны сами могут оговорить в договоре найма), то предприятие найма не вправе требовать никакой платы при переходе работника в штат заказчика по истечении срока найма. В других случаях финансовая компенсация со стороны заказчика предприятию найма за "потерю" работника лимитирована.

Проблема защищенности "заемных работников" решается и на уровне ЕС. После неудачных переговоров по этому вопросу, проведенных социальными партнерами - Союзом европейских конфедераций индустрий и работодателей, Европейским центром предприятий с общественным участием и Конфедерацией европейских профсоюзов и завершившихся безрезультатно в мае 2001 г., Комиссия ЕС опубликовала в марте 2002 г. проект директивы Евросоюза об условиях труда временных работников агентств (Directive of the European Parliament and Council on working conditions for temporary workers). После дебатов в комитетах и комиссиях Европарламента в ноябре 2002 г. в проект были внесены некоторые изменения.

Цель директивы состоит в улучшении качества условий труда временных работников агентств*(11) ("заемных работников") путем запрета на установление для них менее благоприятных условий труда по сравнению с работниками по найму, работающими на ту же организацию-заказчика. Упомянутый проект содержит исключения из данного принципа - их всего три, и сфера их действия ограничена. Так, запрет на дискриминацию в оплате труда не распространяется на случаи, когда продолжительность работы "заемного работника" на организацию-заказчика не превышает шести недель, а также когда агентство оплачивает "заемному работнику" его время "простоя" между периодами работы на различных клиентов-заказчиков. Также проект предусматривает возможность заключения коллективных договоров на различных уровнях в странах - членах ЕС, условия которых могут отклоняться от принципа запрета дискриминации, но лишь при условии наличия адекватных мер защиты интересов временных работников агентств.

С учетом значительных различий в регулировании вопросов труда временных работников агентств в законодательствах стран - членов ЕС проект также ставит целью создание устойчивой и при этом "гибкой" системы, в которой потребности мелкого и среднего бизнеса в получении рассматриваемого вида рабочей силы сочетались бы с потребностями самих работников в установлении удобного для них баланса между работой и личной жизнью, тем самым способствуя увеличению рабочих мест. А это, в свою очередь, должно способствовать достижению стратегической цели ЕС, провозглашенной в Лиссабоне в марте 2000 г., - создать в Европе самую конкурентоспособную, динамичную, базирующуюся на знаниях экономику в мире, которая сумеет обеспечить устойчивый экономический подъем, сопровождающийся созданием новых рабочих мест и повышением социальной сплоченности населения.

Проект названного документа предусматривает, что запрет или ограничение найма временных работников агентств возможны лишь в целях защиты их интересов, по требованиям охраны здоровья и безопасности на рабочем месте либо для сохранения надлежащего функционирования рынка труда и предотвращения злоупотреблений. Действие директивы не должно распространяться на законодательные меры стран - членов ЕС, запрещающие замещение работников, участвующих в забастовке, временными работниками.

Из всех европейских стран использование труда временных работников агентств ("заемных работников") наиболее распространено в Великобритании. По некоторым оценкам, в этой стране насчитывается около 1 800 000 таких работников, что составляет около 7,2% всего работающего населения*(12). Причем срок работы на одного клиента агентства у подавляющего числа "заемных работников" превышает шесть недель, а иногда достигает нескольких лет. Кроме того, законодательство девяти стран ЕС уже устанавливает для временных работников агентств такие же права, как и для работников, нанятых организацией-заказчиком напрямую. В Бельгии и Франции сдача работников "в наем" (body shopping) вообще запрещена.

В большинстве континентальных стран ЕС условия труда и оплаты обычно устанавливаются коллективными соглашениями, действующими для целого сектора индустрии, и такие соглашения распространяются на временных работников агентств. А в Великобритании коллективные соглашения обычно заключаются на уровне предприятия и не распространяются на "заемных работников", так как последние не являются работниками данного предприятия и поэтому не входят в число работников, от имени которых ведутся коллективные переговоры.

В то время как профсоюзы Великобритании приветствуют принятие законодательства, уравнивающего права "заемных" и нанятых на постоянной основе работников, работодатели всеми силами стараются оказать давление на правительство Великобритании с тем, чтобы оно в процессе обсуждения проекта директивы на уровне комиссии ЕС изменило ряд ее положений. В частности, наибольшей критике подвергается положение о том, что запрет на дискриминацию временных работников агентств не действует лишь в том случае, если срок работы лица на организацию-заказчика не превышает шесть недель, причем это исключение касается только оплаты труда. Союзы работодателей требуют, чтобы данный срок был увеличен до 12 месяцев и распространялся на все условия труда, а не только на зарплату, указывая, что если это положение не будет изменено, то дополнительное финансовое бремя вынудит работодателей сократить использование такой рабочей силы*(13).

Результаты опросов работодателей Великобритании показывают: по мнению большинства, принятие существующего проекта директивы нанесет вред рынку труда этой страны. Дополнительные административные расходы, связанные с новыми законодательными требованиями, больнее всего ударят по мелкому и среднему бизнесу, что, в свою очередь, может повлечь за собой сокращение рабочих мест. Тем самым, полагают работодатели, действие директивы не только не достигнет провозглашенной цели, но и приведет к увеличению безработицы и снижению предпринимательской активности населения.

Кроме того работодатели утверждают, что временные работники не являются слабозащищенным классом. Данный тезис они подкрепляют статистическими данными, свидетельствующими о том, что большинство временных работников предпочитает такой способ работы в силу того, что он предоставляет им возможность сочетать трудовую деятельность и личную жизнь и позволяет опробовать свои силы в различных должностях и в различных секторах экономики за сравнительно короткий промежуток времени.

Однако исследование нестандартных способов работы, проведенное английскими учеными в 1999 г.*(14), наряду с указанными преимуществами временного способа работы выявило и ряд серьезных его недостатков, таких как ненадежность рабочего места, отсутствие гарантированного заработка и невозможность доступа к частным пенсионным схемам работодателя. Оказалось, что "преимущества" "гибкого" способа работы чаще всего привлекают людей не сами по себе - такой способ избирается обычно лишь в силу особых семейных, финансовых и прочих обстоятельств. Исследователи также отмечают, что в некоторых случаях "заемными работниками" становились люди, которые по каким-либо причинам в течение долгого времени не могли найти постоянную работу. И хотя возможность быстро включиться в трудовую деятельность относится к положительным характеристикам временной работы, тот факт, что препятствиями на пути к получению постоянной работы "заемные работники" называли такие факторы, как возраст, инвалидность и перерыв в работе в связи с рождением и воспитанием детей, очень настораживает.

Поиск разумного соотношения защищенности трудовых прав "заемных работников" и заинтересованности работодателей в получении временной рабочей силы на таких условиях, которые не препятствовали бы развитию бизнеса и созданию новых рабочих мест, является важной задачей, стоящей перед правительством Великобритании и других стран ЕС.

Представляется, что данная проблема не чужда и отечественному законодательству. С развитием мелкого и среднего бизнеса в нашей стране потребность во временной рабочей силе, несомненно, будет возрастать. Поэтому необходимо обеспечить такие условия, которые будут способствовать созданию новых рабочих мест, пусть и на временной основе. Но в то же время необходимо продумать меры, препятствующие злоупотреблениям работодателей, прибегающих к использованию временной рабочей силы, чтобы избежать защитного действия трудового законодательства.

П.В. Климов

"Законодательство", N 1, январь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Имеются в виду защита от несправедливых увольнений, обеспечение права на выходное пособие и т.д.

*(2) Лорд Деннинг (Lord Denning) - один из наиболее известных судей Англии ХХ в.

*(3) [1952]1 TLR 101.

*(4) Например, используются тесты: "контроля", "организации или интеграции", "экономической реальности", "взаимности обязательств" и др.

*(5) [1999] 4 All ER 897.

*(6) Термин "агентство" применяется в литературе и на практике также к предприятиям найма.

*(7) I.C. R. [2001] 819.

*(8) Hewlett Packard v. O'Murphy [2002] IRLR 4.

*(9) Franks v. (1) Reuters (2) First Resort Employment Limited [2003] EWCA Civ 417.

*(10) Montgomery v. Johnson Underwood Limited I.C.R. [2001] 819.

*(11) В директиве применяется термин "temporary worker".

*(12) Personnel Today. 2003. 29 April.

*(13) Остальные страны ЕС выступают за отмену этого шестинедельного срока и предлагают, чтобы запрет на дискриминацию действовал с первого дня работы.

*(14) Burchell B., Deakin S., Honey S. The Employment Status of Individuals in Non-standard Employment. University of Cambridge, 1999.