Экспертное заключение по проекту федерального закона N 91300-8 "О похоронном деле в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (принято на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 31 марта 2022 г. N 217-7/2022)

Досье на проект федерального закона

Проект федерального закона N 91300-8 "О похоронном деле в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Проект) направлен на экспертизу в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Комитетом Государственной Думы по государственному строительству и законодательству (письмо от 24 марта 2022 г. N 3.1-10/306).

Проект внесен в Государственную Думу группой депутатов Государственной Думы и находится на стадии предварительного рассмотрения.

Согласно пояснительной записке к Проекту действующим в настоящее время Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" (далее - Федеральный закон N 8-ФЗ) предусмотрено осуществление похоронного дела только специализированными службами, созданными органами местного самоуправления (вопреки сложившейся практике, когда оказание ритуальных услуг стало самостоятельным видом предпринимательской деятельности). Федеральным законом N 8-ФЗ не определены требования к качеству ритуальных услуг и осуществлению деятельности по оказанию ритуальных услуг, порядок контроля такого качества, а также порядок формирования, предоставления и учета мест захоронения, включая создание родственных мест захоронения.

Проектом предлагается устранить указанные проблемы и пробелы в правовом регулировании.

Для достижения указанных в Проекте целей предлагается:

- установить в качестве основания осуществления деятельности по организации похорон юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (далее - специализированные службы) наличие выданного уполномоченным органом государственной власти субъекта Российской Федерации в сфере похоронного дела разрешения на осуществление деятельности по организации похорон, а также определить состав сведений, включаемых в разрешение, основания и порядок его выдачи и прекращения его действия;

- предусмотреть, что контроль за соблюдением специализированными службами по вопросам похоронного дела требований к осуществлению деятельности по организации похорон осуществляется посредством регионального государственного контроля за соблюдением обязательных требований;

- признать сведения о прекращении действия разрешений открытыми и общедоступными и включить их в реестры специализированных служб и в реестры недобросовестных специализированных служб соответственно;

- установить классификацию объектов похоронного назначения и общие требования к их созданию и функционированию;

- установить, что при оказании соответствующих ритуальных услуг их выполнение осуществляется лицами, содержащими кладбища, в пределах цен, установленных нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации по представлению органов местного самоуправления с учетом стоимости услуг, входящих в состав гарантированного перечня услуг по погребению;

- закрепить общие требования к формированию и предоставлению мест захоронений, в том числе возможность предоставления на возмездной основе права на создание семейных (родовых) захоронений через публичную оферту с размещением в открытом доступе реестра участков, предлагаемых для создания семейных (родовых) захоронений;

- создать реестры кладбищ, участков захоронений и мест захоронений;

- перераспределить полномочия между государственными и муниципальными органами в сфере похоронного дела.

Проектом предлагается также решить проблему "брошенных могил"; предлагается расширить круг лиц, которые могут быть ответственными за места захоронения и участки захоронения; определяются случаи, когда может быть осуществлена замена лица, ответственного за место захоронения или участок захоронения, на иное лицо.

Кроме того, вносятся изменения в земельное законодательство в части регулирования отношений, связанных с передачей земельных участков для создания кладбищ; уточняются ограничения в обороте земельных участков и земель, занятых объектами похоронного назначения; решаются проблемы правового режима таких земельных участков.

Указанные цели не могут вызывать каких-либо возражений, так как направлены на улучшение качества услуг, оказываемых гражданам в сфере похоронного дела, и на создание большей правовой определенности в соответствующих правоотношениях.

Вместе с тем в Проекте могли бы быть более точно и определенно урегулированы земельно-правовые отношения, в частности, связанные с правовым режимом мест захоронения, с особенностями создания и функционирования частных кладбищ, с определением целевого назначения земельных участков, используемых для кладбищ, а также порядка перевода земель из одной категории в другую. Кроме того, те положения Проекта, которые являются по природе нормами частного права или связаны с частноправовыми институтами, не свободны от недостатков.

1. В пункте 17 статьи 2 Проекта определяется понятие намогильного сооружения (надгробия) как архитектурно-скульптурного сооружения, содержащего сведения о захороненных, предназначенное для увековечивания памяти умерших, устанавливаемое на месте захоронения, и (или) ограждение места захоронения.

Термин "сооружение", используемый в проектируемой норме, не соответствует содержанию термина "сооружение", определенного в статье 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку намогильные надгробия не являются недвижимыми вещами.

2. Частью 1 статьи 9 Проекта устанавливается, что на территории Российской Федерации каждому человеку после его смерти гарантируются погребение с учетом его волеизъявления, предоставление бесплатно в установленном порядке места захоронения в соответствии с Проектом.

Вместе с тем в части 3 статьи 35 Проекта уточняется, что места захоронений и участки захоронений на кладбищах предоставляются на основании заявления лица, взявшего на себя обязанность по организации похорон умершего, в порядке, установленном высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации. Самим же Проектом не уточняется, на каком праве предоставляется место захоронения, а также не определяется порядок его предоставления. Земельный кодекс Российской Федерации (далее - ЗК РФ) также не указывает оборудование мест захоронения в качестве основания для предоставления земельного участка.

С учетом того, что Проект исходит из того, что место захоронения не является объектом права (пункт 14 статьи 2), требует разрешения вопрос о правовой квалификации "предоставления места захоронения". Представляется, что предоставляемое право на место захоронения в любом случае является имущественным, имеет гражданско-правовую природу, например, может представлять собой право безвозмездного пользования определенной (конкретной) частью земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, или аналогичное право, возникающее в силу бессрочной аренды части земельного участка. Однако разработчики Проекта не предпринимают попытки квалифицировать эти отношения, что существенно снижает практическую ценность предложенной модели "предоставления места для захоронения" и не дает тому, чье право нарушено, четкого представления о способе защиты субъективного права.

Помимо этого Проектом допускается создание частных кладбищ, которые находятся в частной собственности (пункт 37 статьи 2), но при этом устанавливается, что правила функционирования кладбищ, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации (государственных кладбищ), и частных кладбищ также устанавливаются высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации (пункт 10 части 1 статьи 6, часть 3 статьи 26).

С учетом того, что частное кладбище предполагает нахождение земельного участка (земельных участков) в собственности частного лица, то эти отношения являются гражданско-правовыми (статья 2 ГК РФ), а гражданское законодательство относится к исключительно федеральной сфере ведения (пункт "о" статьи 71 Конституции Российской Федерации, статья 3 ГК РФ), эти отношения не могут регулироваться субъектами Российской Федерации.

Кроме того, разработчики Проекта, предусматривая возможность создания частных кладбищ, не предпринимают попытку урегулировать отношения, связанные с их созданием и функционированием, - не устанавливается порядок предоставления частных земельных участков под кладбище, не устанавливаются ограничения на его использование только для целей создания кладбища, не регулируются имущественные и земельные отношения по приобретению мест захоронения на частных кладбищах, не определяется правовой режим частных мест захоронений и т.д.

При том, что создание частных кладбищ не вызывает концептуальных возражений, следует отметить необходимость создания сбалансированного и определенного регулирования этих отношений, которое бы способствовало и защите прав граждан на окружающую среду, и свободной конкуренции, и сохранению возможности бесплатного приобретения права на место захоронения на государственных кладбищах, и более определенному правовому режиму владения и пользования местами захоронения, а также препятствовало бы возможным злоупотреблениям в этой сфере.

3. Вызывает сомнения целесообразность закрепления на уровне закона подробного описания требований к оказанию ритуальных услуг и к договору на организацию похорон.

Так, Проект содержит множество технических и фактических положений. Например, согласно части 9 статьи 19 Проекта при проведении работ по подготовке могил необходимо соблюдать рядность и последовательность мест захоронений. Копка могилы производится по возможности за сутки до дня погребения либо за час до эксгумации. Могила, подготовленная к захоронению, при необходимости должна быть обеспечена навесами для защиты от осадков. Работы по закапыванию могилы производятся после помещения в нее останков умершего, урн с прахом умершего при захоронении либо после их изъятия при эксгумации.

Также в части 6 статьи 19 Проекта закреплено, что бальзамирование и санитарная обработка тела умершего представляет собой обработку тела умершего специальными химическими составами для его сохранения до момента захоронения (кремации), а также приведения тела умершего в надлежащее санитарно-гигиеническое состояние. Косметическая обработка тела умершего включает в себя парикмахерские, постижерные работы, а также нанесение на кожу умершего специальных косметических составов для приведения внешнего вида умершего в надлежащее состояние.

Согласно части 9 статьи 20 Проекта договор на организацию похорон составляется в двух экземплярах, по одному экземпляру для каждой стороны договора.

Подобный подход к формированию текста федерального закона не оправдан методологически, так как при необходимости внесения каких-либо фактических или технических корректировок в перечисленные и аналогичные им нормы потребуется внесение изменений в федеральный закон.

Более того, подробное регулирование ритуальных услуг на уровне закона может привести к тому, что не описанные в законе услуги получат неопределенный правовой режим и заказчики лишатся механизмов защиты, предусмотренных Проектом. Так, согласно части 1 статьи 19 Проекта видами ритуальных услуг являются:

1) транспортирование останков умершего;

2) предпохоронное содержание останков умершего;

3) подготовка тела умершего к погребению;

4) подготовка и проведение обряда прощания;

5) захоронение, эксгумация и перезахоронение останков или праха умершего;

6) кремация останков умершего;

7) временное хранение праха умершего в колумбарной нише;

8) продажа похоронных принадлежностей;

9) изготовление, установка и демонтаж намогильных сооружений (надгробий);

10) опайка цинкового гроба;

11) уход за местом захоронения и участком захоронения.

Данный перечень услуг сформулирован как закрытый. Таким образом, иные услуги, которые по существу будут ритуальными, но не поименованы в качестве таковых в Проекте, не будут обеспечивать надлежащей защиты заказчика таких услуг в соответствии с положениями Проекта.

Представляется, что наибольшая сбалансированность и оперативность регулирования состава и качества ритуальных услуг может быть обеспечена путем принятия постановления Правительства Российской Федерации.

Следовательно, в указанной части Проект нуждается в избавлении от лишних положений.

4. Проект содержит ряд положений, которые противоречат положениям гражданского законодательства либо не согласуются с ними.

4.1. Согласно части 5 статьи 20 Проекта договор на организацию похорон оформляется в письменной форме и должен содержать следующие сведения:

1) сведения о специализированной службе по вопросам похоронного дела;

2) реквизиты разрешения на осуществление деятельности по организации похорон;

3) сведения об организаторе похорон (агенте);

4) сведения о лице, взявшем на себя обязанность по организации похорон;

5) сведения об умершем;

6) виды ритуальных услуг;

7) цены по каждому виду ритуальных услуг или указание на оказание услуг по гарантированному перечню услуг по погребению;

8) сроки оказания каждого вида ритуальных услуг;

9) дата и способ приема заказа;

10) права и обязанности сторон, включая обязанность специализированной службы оказывать услуги, предусмотренные абзацем первым части 1 настоящей статьи;

11) ответственность специализированной службы по вопросам похоронного дела;

12) порядок и сроки уплаты платы по договору;

13) оценка гражданином качества оказания ритуальных услуг;

14) непреодолимая сила.

Также договор должен предусматривать размер, порядок и сроки уплаты неустойки за нарушение сроков оказания услуг и за ненадлежащее оказание услуг (часть 6 статьи 20).

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Совершенно очевидно, что в приведенных положениях Проекта речь не идет о существенных условиях договора. Например, к таковым никак не может быть отнесено условие об оценке гражданином качества оказания ритуальных услуг или последствия непреодолимой силы. Разработчики Проекта, по всей вероятности, смешивают категории существенных условий договора и типового договора (пункт 4 статьи 426 ГК РФ). В таком случае целесообразнее на уровне акта Правительства Российской Федерации закрепить форму соответствующего договора.

4.2. Ряд положений Проекта содержит указание на право сторон согласовать определенное условие при заключении договора на оказание ритуальных услуг. Например, согласно части 8 статьи 20 Проекта договор на организацию похорон может предусматривать обеспечение исполнения обязательств гражданина, заключившего такой договор, обеспечительным платежом.

Вместе с тем и без данного указания стороны в силу статьи 421 ГК РФ вправе согласовать друг с другом условие о внесении обеспечительного платежа. Кроме того, закрепление в федеральном законе подобных положений может создать иллюзию того, что иные условия, например, об ином обеспечении, не могут быть согласованы сторонами.

4.3. Согласно части 2 статьи 11 Проекта услуги, входящие в гарантированный перечень услуг по погребению, предоставляются в полном объеме и с использованием перечня предметов, необходимых для погребения, установленного органом местного самоуправления, лицу, взявшему на себя обязанность организации похорон умершего, без взимания платы. Оказание таких услуг частично не допускается.

В пояснительной записке отсутствует какое-либо разъяснение данной нормы. В связи с этим непонятно, чем вызвано такое ограничение прав и интересов заказчика услуг, почему частичное оказание услуг по погребению не допускается.

При этом в области гражданского законодательства не существует оснований для запрета на оказание таких услуг разными исполнителями одному и тому же заказчику.

5. В части 7 статьи 35 Проекта устанавливается, что создаваемые, а также существующие места захоронений и участки захоронений не подлежат сносу и могут быть перенесены только по решению высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации.

При этом в статье 4 Федерального закона N 8-ФЗ более точно описываются полномочия соответствующих органов: "создаваемые, а также существующие места погребения не подлежат сносу и могут быть перенесены только по решению органов местного самоуправления в случае угрозы постоянных затоплений, оползней, после землетрясений и других стихийных бедствий".

Уточнение оснований для переноса мест захоронений способствовало бы большей определенности в вопросе о компетенции уполномоченного органа.

6. Частью 14 статьи 36 Проекта устанавливаются основания для замены лица, ответственного за место захоронения. Одним из таких оснований является согласие лица, ответственного за место захоронения или участок захоронения, и иного лица на такую замену. В случае согласия на замену двух и более иных лиц замена осуществляется на иное лицо, определяемое лицом, ответственным за место захоронения или участок захоронения.

Вместе с тем если место захоронения предоставлялось ответственному лицу на каком-либо праве (например, на праве безвозмездного пользования), то "замена лица, ответственного за место захоронение" по согласию этих лиц в действительности является передачей договора (статья 392.3 ГК РФ). Вместе с тем из Проекта однозначно не следует, применяются ли к данным отношениям соответствующие нормы гражданского права.

Более того, анализируя так называемую замену лица, ответственного за место захоронения, с учетом вышеописанных положений относительно неизвестного правопорядку "права на место захоронения", нужно заключить, что разработчики Проекта в действительности пытаются ввести в гражданский оборот земельные участки, которые могут быть использованы для захоронения, и предоставлять их гражданам с правом отчуждения таких участков другим гражданам.

Столь принципиальная новелла требует предварительного широкого общественного обсуждения и глубокой проработки на предмет стыковки предлагаемой конструкции с существующими институтами и нормами гражданского законодательства и земельного законодательства.

7. Статьей 37 Проекта устанавливается порядок осуществления семейных (родовых) захоронений на государственных и муниципальных кладбищах. Так, в части 1 этой статьи предусматривается, что может предоставляться на возмездной основе право на создание семейных (родовых) захоронений через публичную оферту путем проведения электронного аукциона. Это положение позволяет дополнительно подтвердить предположение, высказанное в п. 6 настоящего заключения относительно истинных целей разработчиков Проекта - в Проекте предлагается легализация оборота участков для захоронений. В то же время в части 5 статьи 37 Проекта указывается, что право на создание семейного (родового) захоронения является личным неимущественным правом и не подлежит передаче другому лицу.

Вместе с тем право на семейное (родовое) захоронение не может рассматриваться как личное неимущественное, иначе оно не предоставлялось бы на аукционе на возмездной основе. Фактически под правом на семейное (родовое) захоронение в Проекте имеется в виду имущественное право на место захоронения (например, аренда части земельного участка), размер которого (места захоронения) допускает возможность захоронения не только одного умершего, но и его родственников. При этом не видится препятствий для передачи этого права другим лицам, как минимум в случае смерти лица, ответственного за место захоронения. Также частью 14 статьи 36 Проекта устанавливаются случаи, при которых допустима так называемая замена лица, ответственного за место захоронения. Эти случаи могли бы быть распространены и на семейные (родовые) захоронения с ограничением круга лиц, которым допускается передавать такое право (в части указания на родственников).

Однако Проект не дает правовую квалификацию правам, возникающим в отношении использования мест захоронения, не опирается на общее регулирование этих отношений в ГК РФ или ЗК РФ, а предпринимает попытку создания особого правового режима мест захоронений, который будет регулироваться преимущественно на уровне актов субъектов Российской Федерации.

Такой подход нельзя признать допустимым, так как его реализация может создать проблемы на практике в части квалификации возникших правоотношений и определения применимых к ним норм права.

8. В статье 39 Проекта устанавливается, что учет государственных, муниципальных и частных кладбищ, мест захоронений и участков захоронений на них осуществляется посредством ведения реестра государственных, муниципальных и частных кладбищ, мест захоронений и участков захоронений на них уполномоченными органами субъектов Российской Федерации в сфере похоронного дела.

Вместе с тем основным юридически значимым источником публичной информации о правах и ограничениях на земельные участки является Единый государственный реестр недвижимости (далее - ЕГРН), поэтому представляется возможным рассмотреть вопрос о фиксации места нахождения кладбищ именно в этом реестре.

В качестве примера, демонстрирующего негативный эффект отсутствия публичности сведений о кладбищах, можно привести дело, по которому вынесено определение Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2021 г. N 4-КГ21-25-К1. В названном деле истец приобрел земельный участок в отсутствие каких-либо публичных сведений об ограничениях в ЕГРН, а впоследствии обнаружил, что земельный участок фактически занят кладбищем, что отражено в реестре субъекта Российской Федерации. С учетом того, что земельный участок на территории кладбища по действующему законодательству не может находиться в частной собственности, Верховный Суд Российской Федерации указал, что "отсутствие решения органов местного самоуправления об изъятии земельного участка и несоблюдение процедуры изъятия земельного участка для муниципальных нужд само по себе не лишает правообладателя такого участка права на возмещение убытков, причиненных фактическим лишением имущества, что не было учтено судом апелляционной инстанции при принятии решения об отказе в иске".

Таким образом, для предотвращения отчуждения земельных участков, которые фактически заняты или предназначены для размещения кладбищ, полагаем необходимым рассмотреть вопрос об отражении сведений о местах нахождения кладбищ и имеющихся ограничениях в их использовании и распоряжении в ЕГРН.

9. Проектом предусматривается введение новой категории земель - "земли иного специального назначения", которые "используются или предназначены для размещения кладбищ, крематориев, колумбариев, похоронных домов, скотомогильников, объектов, используемых для твердых коммунальных отходов и иных объектов, размещение которых может быть обеспечено только путем выделения указанных зон и недопустимо в других территориальных зонах ...", и внесение в этой связи принципиальных изменений в ЗК РФ и в Федеральный закон от 21 декабря 2004 г. N 172-ФЗ "О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую" (далее - Закон N 172-ФЗ).

Вместе с тем в пояснительной записке к Проекту не обосновываются мотивы для введения новой категории земель для указанных объектов, а также не приводятся доводы, свидетельствующие о неэффективности действующей системы. Полагаем, что особенности правового режима земель, занятых кладбищами, могут быть установлены и в рамках существующих категорий земельных участков. Выделение особой категории земель для размещения "скотомогильников, объектов, используемых для твердых коммунальных отходов и иных объектов, размещение которых может быть обеспечено только путем выделения указанных зон и недопустимо в других территориальных зонах", не относится к предмету регулирования данного Проекта.

Также следует отметить, что Проектом точно не определено место проектируемой статьи 93.1 ЗК РФ в структуре ЗК РФ - с одной стороны, она может относиться к главе XVI "Земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земель для обеспечения космической деятельности, земель обороны, безопасности и земель иного специального назначения", которая заканчивается статьей 93, а с другой стороны, может относиться к главе XVII "Земли особо охраняемых территорий и объектов", которая начинается со статьи 94.

Также в проектируемой норме используется противоречивая терминология, в частности, не разграничиваются категории земель и территориальные зоны.

10. Проектом предлагается статью 14 Закона N 172-ФЗ дополнить частью 13.1, которой установить, что земельные участки, которые расположены за границами населенных пунктов и используются или предназначены для размещения кладбищ, крематориев, колумбариев, похоронных домов, скотомогильников, объектов, используемых для захоронения твердых коммунальных отходов, и иных объектов, размещение которых может быть обеспечено только путем выделения указанных зон и недопустимо в других территориальных зонах, считаются отнесенными к категории земель иного специального назначения независимо от наличия иных сведений о категории земель в ЕГРН, правоустанавливающих или правоудостоверяющих документах на земельный участок. Земельные участки, которые расположены за границами населенных пунктов и на которых размещены воинские захоронения, признанные объектами культурного наследия (памятниками истории и культуры) Российской Федерации, считаются отнесенными к землям историко-культурного назначения в составе категории земель особо охраняемых территорий и объектов независимо от наличия иных сведений о категории земель в ЕГРН, правоустанавливающих или правоудостоверяющих документах на земельный участок.

Предлагаемые изменения являются недопустимыми, поскольку не учитывают, что правовой режим земельного участка определяется в соответствии с правоустанавливающими документами и ЕГРН, а не по их фактическому использованию (статья 8 ЗК РФ).

В противоречии с этим проектируемой нормой предусматривается, что даже если земельный участок не предназначен для кладбищ и иных указанных объектов, но фактически используется для этих целей, он будет относиться к категории земель "иного специального назначения" без совершения должных юридически значимых действий.

Вместе с тем в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона N 172-ФЗ перевод земель или земельных участков в составе таких земель из одной категории в другую считается состоявшимся с даты внесения изменений в сведения ЕГРН о категории земель или земельных участков.

11. Проект также не содержит решения вопроса о том, какой правовой режим распространяется на захоронения, осуществленные на территориях религиозных организаций, в том числе внутри соответствующих зданий и сооружений религиозного назначения.

х х х

Вывод: проект федерального закона N 91300-8 "О похоронном деле в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" не может быть поддержан.

Председатель Совета

П.В. Крашенинников