О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения (А.Г. Быков, Книга "Предпринимательское право в рыночной экономике")

О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения

Тезис вводный. Что имеем

Оценивая опубликованные курсы предпринимательского права (учебники и учебные пособия), нельзя не видеть прежде всего такого отрадного явления, как все более углубленный, с каждой публикацией, подход к определению содержания и построения этих курсов, попытки найти то специфическое, что характеризует предмет именно предпринимательского права. Столь же отрадным фактом можно признать и более разнообразный подход к методике изложения материалов курса, разработку в качестве прикладных к базовому курсу предпринимательского права таких пособий, как хрестоматии, сборники нормативных актов, методические разработки и т.п.

При всем том нельзя не видеть некоторых факторов, наличие которых вызывает озабоченность: разный методологический подход к определению содержания курса, нередко отсутствие надлежащей системности изложения материала и взаимосвязи разделов и тем; дублирование, причем весьма существенное, гражданского права и некритическое заимствование его понятий и категорий, почти полное отсутствие корпоративной практики.

Ниже в нескольких тезисах будут сделаны попытки разобраться в современном состоянии опубликованных курсов предпринимательского права и высказать по ним свои суждения.

Тезис первый. Гражданский кодекс в роли "повивальной бабки" предпринимательского права

Общепризнанно и, кажется, не подвергается сомнению, что в легальном определении предпринимательской деятельности необходимо исходить из положений п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которому "предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг...".

Отметим прежде всего, что данное положение о предпринимательской деятельности законодатель сформулировал как бы вскользь, попутно, а не специально, о чем, по всей очевидности, свидетельствует сама фраза "исходя из того что...", позволяющая сделать вывод, что основную цель фиксации этого положения законодатель видел не в формулировке понятия предпринимательской деятельности, а в том, чтобы сказать, что гражданское законодательство регулирует также и отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (или с участием их), кратко отметив в этой связи (дабы не было каких-либо недоуменных вопросов), что понимается под этой деятельностью.

Оценив это универсальное определение предпринимательской деятельности, сформулированное в ГК, отметим, что оно:

а) концептуально не соответствует предмету гражданско-правового регулирования;

б) не учитывает положения Конституции РФ о предпринимательской деятельности как деятельности экономической;

в) игнорирует положения Конституции РФ о социальном государстве и, соответственно, о социальных функциях предпринимательства;

г) не учитывает, что предприниматель одновременно является и работодателем, одновременно совмещая эти функции (исключение составляет индивидуальный предприниматель, не использующий наемный труд).

Однако поставим себе вопрос, который, как нам кажется, мало кто задавал: а что конкретно имел в виду законодатель, включив в текст ГК положения о предпринимательской деятельности? Позволим предложить читателю три вероятных ответа:

а) законодатель вообще не задавался целью сформулировать определение предпринимательской деятельности, а лишь обозначил некоторые (именно некоторые) признаки ее;

б) законодатель дал определение предпринимательской деятельности, однако лишь в той части, которая касается осуществления предпринимательской деятельности только в сфере гражданского оборота, т.е. дал некое отраслевое (гражданско-правовое) понятие предпринимательства;

в) законодатель сформулировал общее определение предпринимательской деятельности, дав его обобщающие признаки, имеющее (ввиду отсутствия в настоящее время иных законодательных определений) внеотраслевое значение для всей системы российского права.

Насколько можно судить по опубликованным источникам, вопрос о первом вероятном ответе вообще не возникал. Видимо, молчаливо предполагалось, что сама постановка такого вопроса невозможна ввиду ее очевидной невероятности.

Почти в таком же ракурсе, можно предполагать, была столь же молчаливо признана невозможность и второго вероятного ответа, хотя невероятность его была уже не столь очевидной, как первого.

Отметим в этой связи, что в науке предпринимательского права уже отмечалось, что позиция законодателя, изложенная в п. 1 ст. 2 ГК в части, касающейся регулирования отношений с участием предпринимателей нормами гражданского права, "неясна и далеко не бесспорна", и был сделан совершенно обоснованный, на наш взгляд, вывод, что, скорее всего, законодатель в данной формулировке имел в виду лишь те отношения с участием предпринимателей, которые соответствуют закрепленным в той же статье ГК признакам гражданско-правовых отношений.

Что касается ответа на третий вопрос, то отметим, что уже в первых комментариях ГК и иных исследованиях, появившихся после принятия ГК, сразу же возобладала позиция, согласно которой включение в сферу гражданского законодательства предпринимательских отношений (п. 1 ст. 2 ГК) и их регулирование в рамках ГК исключают необходимость принятия особого закона о предпринимательской деятельности. Одновременно указывалось, что, признав регулирование предпринимательской деятельности именно гражданским законодательством, ГК тем самым безоговорочно отверг возможность параллельного регулирования этой деятельности нормами гражданского и независимого от него предпринимательского (хозяйственного или торгового) кодекса, и, видимо, как можно сделать вывод, иного, чем в ГК, определения предпринимательского права.

Таким образом, проводилась мысль о том, что определение предпринимательской деятельности, данное в ГК, является общим, универсальным и содержит все необходимые и достаточные признаки, характеризующие эту деятельность. Ответ на вопрос, почему предпринимательская деятельность (именно как деятельность, а не предпринимательские отношения) концептуально не соответствует предмету гражданско-правового регулирования, дан самим ГК, в том же пункте той самой статьи, где дано определение и предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 ГК).

Гражданское право всегда было правом гражданского оборота, причем в том его понимании, что сформулировано в п. 1 ст. 2 ГК, и ничем иным. Оно никогда не регулировало никакой деятельности какого-либо субъекта гражданского права (даже в договорах подрядного типа и услуг), если только под деятельностью не понимать совершения субъектом гражданского права каких-либо действий, причем именно в сфере гражданского оборота. Но "деятельность" и "действия" (гражданско-правовые) - это совершенно различные категории. Вот почему включение в ГК определения "деятельность" и "действия" (гражданско-правовые) - это совершенно концептуально ошибочно, поскольку означает по существу разрушение сложившихся веками устойчивых и действительно соответствующих предмету гражданско-правового регулирования понятий и внедрению явно чужеродного элемента.

Можно предположить, что законодатель, включая в ГК определение предпринимательской деятельности, действовал как бы по аналогии с законодателем, допустим включающим в ГК понятие "торговая деятельность". Но это уже другое дело: торговая деятельность, понимаемая в аспекте осуществления торговых (в широком смысле этого слова) операций, все равно остается деятельностью в сфере гражданского оборота; "коммерсант" и "предприниматель" не одно и то же. Построив определение предпринимательской деятельности по модели торговой, законодатель допустил ошибку.

Но наибольшее недоумение вызывает позиция законодателя, явно не учитывавшего при определении понятия предпринимательской деятельности положения ст. 34 Конституции РФ о предпринимательской деятельности как деятельности экономической. На это уже обратили внимание ученые, поставившие под сомнение корректность данного в ГК определения предпринимательской деятельности именно с позиции неучета того, что понятие предпринимательской деятельности производно от более широкой категории экономической деятельности.

И дело не только в "забывчивости" Основного закона. Дело в том, что если определять предпринимательскую деятельность как экономическую (хотя и отличающуюся своими специфическими особенностями), то станет очевидным, что экономическая деятельность в условиях рыночной экономики (а признание рыночного характера экономики конституционно закреплено в самых различных аспектах) - это деятельность по производству и реализации товарного продукта со всеми вытекающими из этого факторами. Экономическая аспектах) - это деятельность по производству и реализации товарного использованию природных, материальных, финансовых, трудовых, деятельность - это деятельность, как признано в мировой практике, по отнюдь не только от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, как предусматривает ГК.

В определении ГК начисто отсутствует созидательная, производительная основа предпринимательства, нет упоминания о труде как источнике всех благ. В целом предприниматель, определение которого дано в ГК, воспринимается как некий рантье, пользующийся имуществом ниспосланным Богом.

Третьему замечанию - относительно отсутствия в определении замечание: гражданское право как право гражданского оборота по сути своей выполнение социальных задач - хотелось бы предпослать следующее регулирует имущественные и иные отношения, составляющие его предмет согласно ст. 2 ГК РФ и не претендует на решение при этом каких-либо социальных и политических задач общества и государства. Более того, можно считать, что законодатель вообще считает недопустимым какое-либо указание на социальный или политический аспект гражданско-правового регулирования, о чем весьма убедительно свидетельствует "изгнание" из нового ГК РФ норм, подобных тем, которые содержались в прежних ГК и Основах гражданского законодательства.

Предпринимательская деятельность, а следовательно, и ее правовое регулирование ничего общего в этом аспекте с цивилистическим подходом к гражданско-правовому регулированию не имеют.

Государство, коль скоро оно провозглашено Конституцией Российской Федерации как социальное, имеет право и обязано возложить на предпринимательскую деятельность (базовую и единственную пока выработанную современной цивилизацией общественную форму организации экономической деятельности по производству и реализации товарного продукта) социальные функции и решение социальных задач. По существу, это означает, что наряду с экономической составляющей предпринимательской деятельности имеет место и социальная составляющая.

Не берусь утверждать, что ссылка на социальную составляющую должна быть сделана непосредственно в определении предпринимательской деятельности как ее признак, но то, что должна быть законодательно закреплена идея о социальном предназначении предпринимательства - это ясно; негативные последствия отсутствия этой идеи очевидны, и ниже о них закреплена идея о социальном предназначении предпринимательства - это

Конституция РФ достаточно четко обозначила, что в предпринимательской деятельности используется не только имущество, но и "способности" каждого (п. 1 ст. 34). Из конституционно-правового смысла данной статьи в связи с положениями п. 1 ст. 35 Конституции, согласно которому каждый имеет право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать вид деятельности и профессию, следует, что, во всяком случае, предпринимательская деятельность связана также с использованием как трудовых (в традиционном понимании этого термина), так и интеллектуальных способностей.

По существу, в конституционных нормах нашли свое отражение общепризнанные положения мировой (включая отечественную) науки о том, что предприниматель, осуществляя экономическую деятельность по созданию и реализации товарного продукта, приводит в действие (использует) не только материальные и финансовые, но и трудовые ресурсы. Использование труда, трудовых ресурсов - органически составная часть содержания экономической деятельности предпринимателя, и поэтому без указания на эту деятельность трудовых ресурсов - органически составная часть содержания экономической неполноценно.

Тезис второй. "Цивилизация" предпринимательского права и "экспансия" последнего в гражданское право

Нет ни одного учебника (учебного пособия) по предпринимательскому праву, где бы, скажем, не излагался вопрос о субъектах предпринимательской деятельности (иногда говорится о субъектах предпринимательского права). Но чем больше вчитываешься в этот материал, тем больше осознаешь, что все это уже знакомо, ранее уже было дано в курсе гражданского права и что практически ничего нового нет (за отдельными исключениями, в частности в тех учебниках, где дается развернутая классификация субъектов предпринимательской деятельности и изложен правовой статус тех из них, что прямо не упомянуты в ГК). Традиционно излагаются все вопросы, которые прямо урегулированы в ГК: виды юридических лиц, коммерческие и некоммерческие организации, хозяйственные товарищества и общества, порядок их образования, реализации и прекращения деятельности, регистрация, управление делами акционерных обществ и других организаций, унитарные и муниципальные предприятия и т.п.

То же самое касается вопросов имущества. Хотя разделы и обозначены "по-предпринимательски": правовой режим имущества предпринимателя, имущественная база предпринимательской деятельности, имущественные основы предпринимательской деятельности и т.п., но реально излагаются в значительной мере те же вопросы, что содержатся в ГК: право собственности и иные вещные права, право хозяйственного ведения и оперативного управления, движимое и недвижимое имущество, правовой режим отдельных видов имущества (причем в виде объектов гражданских прав) и т.д.

Аналогично обстоит дело и с другими темами (о договорах, ответственности и др.), вытекающими из части первой ГК, и особенно с темами, касающимися изложения материалов договорных отношений, урегулированных частью второй ГК (поставки, расчетов, кредитования, страхования и др.), которые иногда подаются вообще почти под тем же наименованием, что и в гражданском праве, и на гражданской правовой основе.

Сказанное вовсе не означает, что все содержание учебных курсов исчерпывается таким материалом, который обозначен выше. Наряду с ним подаются материалы, которые носят характер подлинно "предпринимательский" и по формулировкам тем, и по их содержанию, и по методике изложения: правовой статус предпринимателя; государственное регулирование предпринимательской деятельности; правовое регулирование товарного рынка, рынка ценных бумаг; конкуренция и антимонопольное регулирование; приватизация; банкротство; инвестиционная деятельность; менеджмент; бухгалтерский учет и др.

В итоге складывается впечатление, что эти два массива материала - гражданско-правовой и предпринимательский - своеобразно сосуществуют формах: "цивилизации" предпринимательского права (включением гражданско-правового механизма в содержание предпринимательского права) и - противоположность ей - "экспансии" предпринимательского права в гражданское.

Итак, что же произошло и происходит?

Указанная выше "цивилизация" предпринимательского права и произошла как раз потому, что именно ГК сформулировал общее понятие предпринимательской деятельности. В результате как бы само собой произошло привлечение обширного нормативного массива гражданского законодательства (в первую очередь самого ГК) для конструирования системы правового регулирования предпринимательской деятельности.

Нет ни одного учебного курса по предпринимательскому праву, в котором в качестве источников правового регулирования предпринимательской деятельности не указывался бы ГК. Признается, что ГК регулирует предпринимательскую деятельность (предпринимательство), давая определение предпринимательской деятельности и предусматривая организационно-правовые формы ее осуществления, правовой режим имущества предпринимателей, предпринимательские договоры и пр. По существу безоговорочно признается определяющее (после Конституции РФ) значение ГК для регулирования предпринимательской деятельности (подчеркиваем: именно деятельности, а не отношений с участием предпринимателей).

Так ли это в действительности?

Отметим прежде всего, что нигде, ни в одной статье ГК - ни при определении предпринимательской деятельности, ни в других, имеющих ссылки на предпринимательскую деятельность, - нет ни слова о "предпринимательских отношениях", в том числе договорных - предпринимательских договорах, предпринимательских обязательствах и т.п.

В ГК помимо ст. 2, дающей определение предпринимательской деятельности, имеется еще несколько десятков статей частей первой и второй и одна статья части третьей, где содержатся те или иные положения относительно предпринимательской деятельности. Однако эти положения не о регулировании предпринимательской деятельности или ее отдельных видов. Их назначение иное. Они касаются исключительно вопросов гражданско-правового регулирования, которые возникают в связи с осуществлением предпринимательской деятельности субъектами гражданского права, а не по поводу самой предпринимательской деятельности.

Иначе говоря, ГК рассматривает предпринимательскую деятельность только в качестве определенного юридического факта, с наличием (или отсутствием) которого связывается содержание правосубъектности участников гражданских правоотношений, основания для возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей или определенные особенности их осуществления. Это полностью соответствует положениям ст. 8 ГК, хотя там эта правовая категория непосредственно не предусмотрена в числе юридических фактов.

В свете изложенного получается, что роль ГК (а это определяющий, приоритетный закон гражданского права) в регулировании предпринимательской деятельности сводится к двум факторам: 1) к определению понятия предпринимательской деятельности (о качестве этого определения сказано выше); 2) к нормативному закреплению предпринимательской деятельности в качестве юридического факта, с которым связываются гражданские права и обязанности. Поэтому высказываемые в цивилистике и в предпринимательском праве суждения о регулировании предпринимательской деятельности и предпринимательских отношений гражданским законодательством (правом) - это для цивилистики по меньшей мере самообольщение, а для предпринимательского права - самообман, ибо такого регулирования нет.

Следующий фактор "цивилизации" предпринимательского права проявился в том, что из-за включения в ГК норм, касающихся предпринимательской деятельности, вольно или невольно появился соблазн сформулировать определенные категории предпринимательского права по модели гражданского права.

Само по себе это не представляет ничего предосудительного. Напротив, методология построения гражданского права, если не считать высказанных выше замечаний относительно предпринимательской деятельности, вполне может являться образцом для подражания.

И тем не менее. Скажем, вопрос о субъектах права как общей категории. Оригинальность ситуации состоит в том, что в одних курсах предпринимательского права по-прежнему говорится о субъектах предпринимательского "права", в других - о субъектах предпринимательской "деятельности" (без упоминания субъектов права).

Придется отметить, что когда говорится о субъектах предпринимательского права, то выясняется, что, по существу, речь все же идет о субъектах деятельности (предпринимательской, хозяйственной). Что же касается курсов, где речь идет о субъектах предпринимательской деятельности, то здесь конструируется понятие предпринимательского права без субъектов этого права.

Эта ситуация несколько непривычна, ибо как-то считалось само собой разумеющимся, что если есть соответствующее право (например, гражданское), то имеются и его субъекты: граждане, юридические лица и др. В ГК не существует понятия "субъект гражданского права"; вероятно, следует отказаться от этого и в предпринимательском праве, что пойдет на пользу делу.

"Цивилизации" предпринимательского права способствовало и включение в ГК норм, которые традиционно предусматривались законодательством западных стран в торговых кодексах.

Так, включив в главу 4 "Юридические лица" § 2 "Хозяйственные товарищества и общества" нормы, касающиеся управления делами соответствующего товарищества или общества (организационной структуры управления, компетенции органов управления и их взаимоотношений друг с другом, прав и обязанностей участников в управлении их делами), ГК однозначно вышел за пределы предмета гражданско-правового регулирования, обозначенного в п. 1 ст. 2 ГК, но поступил, тем не менее, логично, если считать, что торговое право является составной частью гражданского. С позиций же предпринимательского права соответствующие нормы составляют его предмет и потому должны излагаться в курсе предпринимательского права, которые торговое право считает "своим". В результате одни и те же вопросы оказались предметом и гражданского и предпринимательского права.

Однако ни к чему хорошему это в ни преподавании гражданского, ни в преподавании предпринимательского права не привело. С одной стороны, в гражданском праве образовался непомерный объем учебного материала, а с другой - при столь объемном материале оказались как бы отодвинуты в сторону актуальные вопросы правового положения центральной фигуры благ, приобретаемых в гражданском обороте. То, что, по нашему мнению, гражданского права - гражданина как потребителя материальных и иных не было указано в качестве одного из основных начал гражданского регулирования - обеспечения прав и защиты интересов потребителей, даже договорах части второй ГК (купли-продажи и др.), где законодатель дает понять, что гражданин с его потребностями попросту никому не нужен. Иначе чем объяснить тот факт, что вместо установления в самом кодексе основ законодательной защиты прав потребителей делается, мягко говоря, пренебрежительная отсылка к закону о защите прав потребителей и другим подзаконным актам.

Есть и еще один существенный фактор.

Включив вопросы предпринимательской деятельности в гражданское право как попутный и чужеродный элемент, нельзя было не предвидеть, что в силу именно этих факторов учебный материал, отводимый курсом гражданского права вопросам предпринимательской деятельности, будет ничтожно мал. Так и произошло.

Естественно, что при создавшемся положении потребности в изучении именно предпринимательского права, равно как и научной разработки его проблем, не исчезли, а, напротив, возросли, о чем свидетельствует повсеместное внедрение в учебный процесс курсов предпринимательского права, довольно интенсивная и плодотворная работа ученых и преподавателей над созданием учебников, учебных пособий, методических разработок по предпринимательскому праву и выпуск этих изданий в свет.

Однако вся эта работа пошла по такому пути развития, который, по нашему мнению, требует соответствующей оценки. Имеется в виду использование при конструировании курса предпринимательского права обширного нормативного массива гражданского права, что, как отмечалось выше, играет несомненно отрицательную роль. Это приводит к тому, что, по существу, одни и те же вопросы гражданского права излагаются дважды: один раз - при преподавании гражданского права (что естественно) и второй раз - при преподавании предпринимательского права (что неестественно).

С другой стороны, возникает ситуация, при которой некоторые вопросы предпринимательского права (о понятии и содержании предпринимательства) тоже излагаются дважды: один раз - в курсе гражданского права, причем весьма фрагментарно (что естественно), и второй раз - в курсе предпринимательского права, вынужденно, за счет материала гражданского права, в уменьшенном объеме (что уже неестественно).

Всякая палка о двух концах. Стремление законодателя и представителей науки гражданского права включить вопросы регулирования предпринимательской деятельности в свою сферу вызвало ответную реакцию представителей науки предпринимательского права со своей стороны объявить "предпринимательским" то, что традиционно являлось "гражданско-правовым"; наметилась тенденция своеобразной "экспансии" предпринимательского права в гражданское.

Речь идет о "наложении" категорий предпринимательского права на гражданские правоотношения, включении гражданско-правовых отношений в сферу предпринимательского права по принципу: предпринимательские отношения - это гражданско-правовые, но только в сфере предпринимательской деятельности.

Возник своеобразный взаимный дуализм предпринимательского и гражданского права.

Этот "системный дуализм" очевиден, и закрывать глаза на это и делать вид, что ничего не происходит, видимо, нельзя.

Тот факт, что гражданское законодательство, согласно п. 1 ст. 2 ГК, регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, дал почему-то повод считать эти отношения предпринимательскими и даже проводить различие между предпринимательскими отношениями, регулируемыми гражданским правом (по признакам равенства, автономии воли сторон и имущественной самостоятельности), и предпринимательскими отношениями, регулируемыми иными отраслями. Иногда применяется следующая схема: определенный вид отношений (например, поставочный) априорно объявляется предпринимательским по мотиву участия в них предпринимателей, а затем декларируется, что эти отношения регулируются гражданским правом (и это действительно так, ведь не возразишь: в ГК имеются соответствующие параграфы 3 и 4 главы 30).

Формулируя положения о гражданско-правовом регулировании предпринимательских отношений, особенно когда речь идет об отношениях не между предпринимателями, а только с участием предпринимателей, необходимо учитывать существенные отличия этих отношений от гражданско-правовых. Не учитывается, что гражданско-правовыми те или иные отношения признаются потому, что они являются таковыми по содержанию для обеих сторон этого отношения. Поэтому если одна из сторон в правоотношении совершает действия, не являющиеся "гражданско-правовыми" по существу, то и правоотношение не считается гражданско-правовым (например, регистрация юридического лица или прав на недвижимость).

Между тем в учебниках предпринимательского права и эти виды отношений склонны конструировать как предпринимательские, хотя, строго говоря, под последними могут пониматься только такие - в основном корпоративные - отношения, которые по своему содержанию действительно говоря, под последними могут пониматься только такие - в основном корпоративные - отношения, которые по своему содержанию действительно

Как представляется, со "взаимным дуализмом" предпринимательского и гражданского права молчаливо согласны обе стороны, иначе непонятно, почему представители науки гражданского права, например, не возражают категорически против самих понятий "предпринимательские отношения", "предпринимательские договоры" на базе гражданского права.

Так, даже представители цивилистической науки выделяют категории предпринимательских договоров, хотя участие предпринимателей в этих договорных отношениях не делает договоры предпринимательскими - они остаются гражданско-правовыми. В результате признаются договорных отношениях не делает договоры предпринимательскими - они другие категории гражданского права. В частности, речь идет о юридических лицах как субъектах предпринимательского права. Убежден, что сама постановка вопроса об этом неправомерна, так как, в каком бы качестве ни создавалось юридическое лицо, действуют на этот счет только общие нормы гражданского права, а "предпринимательский фактор" учтен ГК при конструировании категории "коммерческая организация".

Проблема "экспансии" предпринимательского права не так проста как кажется на первый взгляд.

От этапа вовлечения в орбиту предпринимательского права гражданского нетрудно перейти и к следующему этапу - вовлечению в орбиту предпринимательского права норм иных отраслей законодательства: путем включения в курс предпринимательского права тем о налоговом регулировании, таможенном регулировании и др.

Подобная "глобализация" предпринимательского права не нужна и, по существу, неверна. А признаки какой-то "глобализации" намечаются. В этой связи хотелось бы заметить, что регулирование предпринимательской деятельности вовсе не регулирование экономики, как это обозначено в целом ряде учебных курсов, особенно в разделах правовых средств государственного регулирования. Это совершенно разные, хотя и взаимосвязанные категории, различающиеся и по объему, и по содержанию. Коль скоро изучается правовое регулирование предпринимательской деятельности, то отвлечение в сторону вопросов правового регулирования экономики вообще недопустимо, ибо размывает предмет изучаемой дисциплины.

Тезис третий. Механизм предпринимательской деятельности как базовая основа построения курса предпринимательского права

Для предпринимательского права, как никакого другого, важна научно продуманная и методологически обоснованная система построения учебного материала; важна потому, что, в отличие, скажем, от гражданского права, где система учебного курса логически следует системе ГК (имеющиеся отклонения, на наш взгляд, не всегда оправданны), в предпринимательском праве отсутствует единый, консолидирующий законодательный акт, сообразуясь с которым можно было бы выстраивать систему построения учебного курса предпринимательского права. Это было ясно ранее, при разработке курса хозяйственного права; столь же ясно и сейчас - в отношении курса предпринимательского права.

В том, какой материал необходимо включить в курс предпринимательского права (конкретные разделы, темы), похоже, начинаем постепенно определяться, хотя, конечно, и здесь еще масса проблем. Во всяком случае, можно констатировать, что с каждым изданием содержание учебных курсов обогащается.

Наряду с этим понемногу учебный материал подается в аспекте правового регулирования экономических факторов общественного производства: материальных, финансовых и иных ресурсов (в частности, трудовых).

И в уже опубликованных курсах предпринимательского права, и в трудах ученых, занимающихся научной разработкой проблем предпринимательского права, все более пробивает себе дорогу мысль, что, не опровергая легального определения предпринимательской деятельности, данного в ГК, все же в базис данного определения необходимо заложить категорию экономической деятельности как предопределяющую, раскрыть признаки этой деятельности и показать специфические особенности предпринимательской деятельности именно как деятельности экономической, причем через экономические категории, характеризующие товарное производство и рыночную экономику.

Обращает на себя внимание в этой связи еще одно обстоятельство: в учебных курсах, равно как и в научных исследованиях по предпринимательскому праву, все более проводится мысль, что речь должна идти не только о регулировании отношений в сфере предпринимательства, но и о регулировании деятельности, именно деятельности как таковой, независимо от того, выражается ли в дальнейшем эта деятельность в соответствующих правоотношениях или нет.

Этим предпринимательское право коренным образом отличается от гражданского. Для последнего как права гражданского оборота характерно регулирование только отношений и только в сфере оборота. Создание объекта гражданских прав - обычно вне сферы гражданского оборота и гражданским правом не регулируется.

Тем самым в учебных курсах предпринимательского права все более наблюдается отход от использования категории "предпринимательские отношения", в частности при рассмотрении вопроса о предмете предпринимательского права, и переход к исследованию предпринимательской деятельности, и это совершенно правильная позиция.

Нельзя не согласиться с высказанными в научной литературе по предпринимательскому праву соображениями об отсутствии "концептуального подхода, который выразился бы в обосновании определенной логической системы правового регулирования предпринимательской деятельности".

Если учесть высказанные соображения, то нельзя не признать, что самый серьезный методический просчет, с учетом указанной выше особенности предпринимательского права, состоит в том, что авторы курсов, как правило, не объясняют читателю, почему именно та или иная тема включена в учебник и почему она должна располагаться именно здесь, а не в каком-либо ином месте; все предполагается как бы само собой разумеющимся.

Возьмем, к примеру тему антимонопольного регулирования. То, что это предмет предпринимательского права, не вызывает сомнений. Но где она помечена? В одних случаях (чаще всего) - в разделе о государственном регулировании экономики (предпринимательской деятельности); в других - о предпосылках и условиях предпринимательской деятельности; в-третьих, занимает автономное место, т.е. пущена в свободное плавание.

Тема инвестиционной деятельности в одних случаях помещена в разделе об условиях предпринимательской деятельности; в других - в разделе правового регулирования рынка; в третьих - изложена в качестве самостоятельного раздела.

Тема аудита в одних случаях включена в раздел об обслуживании предпринимательской деятельности; в других - в разделе о регулировании рынка; в третьих - в разделе о правовом режиме последствий предпринимательской деятельности; в четвертых - занимает самостоятельное место; в пятых - вообще не выделена в качестве особого правового института.

Видна некая неприкаянность этих тем: они вроде бы есть и даже изложены отдельно, в большом объеме, целым параграфом, но читателю все-таки непонятно, зачем они здесь присутствуют; а непонятно потому, что эти темы не "нанизаны" на единый стержень содержания предпринимательской деятельности, не показано - или, во всяком случае, слабо показано, - какие факторы предпринимательской деятельности они обеспечивают и для достижения каких конкретных целей предпринимательства используются, т.е. не обозначено их "функционально-целевое" назначение для предпринимательской деятельности и правовые средства реализации этого функционально-целевого назначения.

Таким ключевым звеном в курсе предпринимательского права вполне могла бы стать категория "механизма предпринимательской деятельности", понимая под ним всю совокупность мер, способов, форм, средств, инструментов организации и непосредственного осуществления предпринимательской деятельности, включая создание необходимых материальных, финансовых и иных предпосылок и условий для занятия предпринимательской деятельностью, формирование субъектов предпринимательства, определение их статуса, саму организацию предпринимательской деятельности по производству товара и его реализации на рынке, выполнению работ, оказанию услуг и т.п., применение различных мер регулирования предпринимательской деятельности, ее координации, учета, контроля и надзора, мер поощрения и санкций за ее ненадлежащее осуществление.

Механизм предпринимательской деятельности включает в себя не только деятельность самого предпринимателя - коллективного (юридического лица) или индивидуального, причем не только по производству и реализации деятельность самого предпринимателя - коллективного (юридического лица) др.), но и деятельность государства его органов по созданию необходимых предпосылок и условий осуществления предпринимательства, по ее регулированию, экономическому стимулированию, контролю и надзору за осуществлением предпринимательской деятельности, применению санкций, обеспечению прав, свобод и интересов предпринимателей и по их защите.

Этот механизм включает в себя также всю инфраструктуру, если так можно выразиться, предпринимательской деятельности, способствующий осуществлению ее, в лице банков, товарных и фондовых бирж, разных финансовых институтов, страховых организаций, аудиторских фирм, маркетинговых, консалтинговых, инжиниринговых, рекламных, наконец, юридических фирм, организаций, обеспечивающих информационными ресурсами, и т.д.

Конструирование темы о механизме предпринимательской деятельности как центрального звена курса, к которому "привязаны" все остальные темы, позволяет избежать отмеченных выше недостатков. Последние, возможно, обусловлены тем, что сложилась ситуация, при которой, не раскрыв специально в отдельном разделе (теме) общего механизма осуществления предпринимательской деятельности в самом начале учебного материала, авторы учебников излагают затем материал отдельных составных частей этого механизма "в разобранном виде".

Сразу оговорюсь, что раскрытие содержания общих признаков предпринимательской деятельности при изложении определения предпринимательской деятельности не в счет и не имеет отношения к сказанному выше: определение предпринимательской деятельности - это одно, а механизм функционирования - другое. Вслед за темой о понятии сказанному выше: определение предпринимательской деятельности - это одно, а механизм функционирования - другое. Вслед за темой о понятии отдельных элементов (составных частей) этого механизма. Не сделав этого, мы допускаем серьезный методический просчет.

Построение системы курса, сообразуясь именно с механизмом предпринимательской деятельности (что, в принципе, уже исподволь, хотя, может быть, еще недостаточно уверенно, но пробивает себе дорогу в курсах предпринимательского права), представляется наиболее оптимальным и целесообразным.

Тому цементирующему стержневому началу, каким является механизм предпринимательской деятельности, могло бы корреспондировать и понятие "механизм правового регулирования предпринимательской деятельности".

Рассмотрение предпринимательской деятельности именно в качестве "механизма", т.е. как структурированной системы взаимосвязанных, взаимосогласованных и взаимодействующих элементов, обеспечивающих достижение общего конечного результата предпринимательской деятельности - получение прибыли и выполнение всех функций предпринимательства, дает возможность, соответственно, построить и "механизм правового регулирования предпринимательской деятельности".

Понятие "механизм правового регулирования предпринимательской деятельности" как нельзя лучше мог бы быть стержневым понятием курса предпринимательского права. Это понятие давно разработано общей теорией права и успешно используется в научных целях и преподавании отраслевых дисциплин. Все вместе взятое позволит кардинально перестроить свое отношение к предпринимательству и праву, его регулирующему. Если предпринимательская деятельность является по отношению к рыночной экономике ее объективно необходимым фактором, движущим механизмом, той формой, единственно в рамках которой и может существовать и развиваться современная рыночная экономика, поскольку современная цивилизация иного не изобрела, то и отношение к предпринимательскому праву должно быть иное.

Если принять за основу соображения о механизме предпринимательского права, то возникает вопрос о том, как построить структуру этого механизма. Выход, кажется, уже обозначен в науке предпринимательского права. Речь идет о выдвинутых соображениях относительно конструирования предмета предпринимательского права с позиций этапов развития предпринимательской деятельности (иногда говорят о динамике предпринимательской деятельности, об этапах экономического цикла, об экономическом цикле предпринимательской деятельности).

Выделяется первый этап, который характеризуется как этап, предваряющий предпринимательскую деятельность, на котором с помощью правовых норм создаются необходимые организационные и имущественные (материально-финансовые) предпосылки предпринимательской деятельности, - этап, где лица, желающие заниматься предпринимательской деятельностью, обеспечиваются соответствующие условия. Иногда говорят в этом случае об объективных предпосылках осуществления предпринимательской деятельности, прямо не говоря об этапности (динамике) развития, либо о формировании условий, обеспечивающих ведение предпринимательской деятельности.

На втором этапе происходит непосредственное осуществление предпринимательской деятельности как экономической деятельности по созданию товарного продукта. Здесь посредством правового регулирования предприниматель организует свою деятельность по использованию в процессе производства материальных, финансовых и иных ресурсов и созданию товара и выходу с ним на рынок.

Иногда здесь рассматриваются вопросы, которые обозначаются как вопросы внутренней организации предпринимательской деятельности, своеобразной инфраструктуры предпринимательства (регулирования ценообразования, расчетов, кредитования, учета и отчетности, информационного обеспечения, аудита, страхового обслуживания и др.).

Третий этап - это этап движения товара на рынке, его реализации, все правовые формы товарно-денежных отношений на любом рынке (товарном, финансовом и т.д.)

Наконец, различают и завершающий этап - этап результатов предпринимательской деятельности: формирование материальных и финансовых результатов, учета, отчетности, аудита и т.п.

Все это можно характеризовать в качестве определенной тенденции с модификациями и своеобразным сдвигом этапов из одного в другой, совмещением этапов и т.п.

Подводя некоторые итоги сказанному, можно констатировать, что именно категория механизма предпринимательской деятельности, раскрываемая в аспекте этапов ее развития, позволяет оптимально построить и структуру курса предпринимательского права, избежать отмеченных выше просчетов.

При этом во главу угла категория "предпринимательская деятельность" должна быть поставлена даже в наименовании соответствующих разделов (тем), так что материал должен быть изложен как "правовой статус предпринимательской деятельности", а не "правовой статус предпринимателя", тем более если учесть, что в настоящее время этот статус излагается в виде параграфа, входящего в раздел, касающийся субъектов предпринимательской деятельности. Данное соображение представляется крайне важным.

При изложении вопроса о правовом статусе предпринимателя перед автором стоит достаточно ограниченная задача: раскрыть вопрос о правах и обязанностях субъекта предпринимательской деятельности, включая вопрос о праве на занятие этой деятельностью, о свободах, об осуществлении прав и об ответственности предпринимателя. Все, что выходит за пределы этого (по существу, частноправового) аспекта предпринимательской деятельности, в учебных курсах не излагается.

На базе правового регулирования предпринимательской деятельности как категории, устанавливающей общие условия организации и осуществления этой деятельности (с учетом фактора ее государственного регулирования), необходимые и достаточные для любого вида предпринимательской деятельности, можно излагать и вопросы особых условий осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской и т.п.) на отдельных рынках и специальные режимы предпринимательской деятельности (например, в особых экономических зонах).

Полагаю также, что для категории механизма предпринимательской деятельности необходима разработка и включение в понятийный аппарат понятия "составляющая предпринимательской деятельности" как совокупности элементов, характеризующих ту или иную сторону предпринимательской деятельности. Можно выделить следующие ее виды: экономическая, социальная, экологическая и правовая.

Экономическая составляющая - совокупность элементов, характеризующих экономическую деятельность предпринимателя; социальная составляющая - совокупность элементов, обеспечивающих достижение в предпринимательской деятельности социальных результатов; экологическая составляющая - совокупность элементов, обеспечивающих охрану окружающей среды при осуществлении деятельности предпринимателя как экономической; правовая составляющая - совокупность элементов, характеризующих государственно-правовые меры по обеспечению нормального осуществления предпринимательской деятельности, по охране и защите прав, свобод и интересов в ее сфере

Не только не исключается, но и предполагается изложение вопроса о функциях предпринимательской деятельности: понятии, видах, правовом закреплении, правовом обеспечении их реализации, ответственности.

Тезис четвертый. Необходимые и достаточные блоки курса предпринимательского права

С учетом изложенных выше соображений полагали бы необходимым выдвинуть предложения о следующих блоках системы курса предпринимательского права:

I. Предпринимательская деятельность и правовой механизм ее регулирования (общие положения).

II. Организационно-правовые основы предпринимательской деятельности.

III. Имущественные основы предпринимательской деятельности и ее правовое обеспечение.

IV. Управление предпринимательской деятельностью (правовые основы).

V. Рыночная основа предпринимательской деятельности (правовое регулирование рынка).

VI. Правовые основы обеспечения нормального осуществления предпринимательской деятельности, охраны и защиты прав, свобод и интересов в ее сфере.

Первый блок имеет своим целевым назначением раскрыть понятие предпринимательской деятельности, механизма ее осуществления и системы правового регулирования предпринимательской деятельности в целом. Этот только базисная основа правового регулирования предпринимательской деятельности, поэтому здесь материал должен подаваться укрупненно, в сгруппированном, комплексном виде, имея в виду, что все другие блоки будут раскрывать более детально и конкретно то, что заложено в блоке первом. Это даст возможность устранить дефект, который был указан выше, - отсутствие связи между темами курса.

Полагаю, что не требуют каких-либо пояснений второй и третий блоки - в них полностью выписывается имеющийся материал курсов.

Четвертый блок требует разъяснений. Он предполагает оперирование такой категорией как управление предпринимательской деятельностью. Имеется в виду именно управление предпринимательской деятельностью как деятельностью экономической, т.е. управление экономическими процессами и факторами (именно оно составляет предмет предпринимательского права), а не организационное управление предприятием - организационная структура, компетенция внутренних органов, полномочия должностных лиц и т.п. (что составляет предмет административного права).

Это обусловлено тем, что предпринимательская деятельность как самостоятельная основана на факторах самоорганизации и саморегулирования; управление предпринимательской деятельностью - это, по существу, самоуправление, а из того фактора, что предпринимательская деятельность есть деятельность экономическая, должно следовать, что такое самоуправление предпринимательской деятельностью есть управление: экономическими факторами; экономическими методами (способами).

В наиболее общей форме можно сказать, что экономическое управление предпринимательской деятельностью - это управление капиталом во всех его формах: реальным (в натурально-вещественной форме - в виде основных средств и иных внеоборотных и оборотных активов), финансовым (в денежной форме), интеллектуальным и др.; управление с позиций состава имущества: внеоборотными активами (особо с выделением нематериальных активов, долгосрочных финансовых вложений), оборотными активами и др. Особое значение имеет на практике управление дебиторской и кредиторской задолженностью.

Одно из центральных звеньев системы управления - управление рисками в предпринимательской деятельности.

Отмеченные выше вопросы экономического управления предпринимательской деятельностью экономическими и организационными средствами подробно изложены в литературе по экономике предпринимательства и предпринимательской деятельности; как устоявшиеся и определившиеся категории они вполне могут быть положены в основу курса предпринимательского права.

Однако нельзя не указать и на такую форму управления, как бизнес-планирование.

Бизнес-план как основная правовая форма планомерной организации предпринимательской деятельности - это самостоятельно разрабатываемый и утверждаемый самой предпринимательской структурой документ, определяющий основные экономическое, социальные, трудовые, экологические и иные аналитические показатели ее деятельности с учетом итогов предшествующей деятельности и прогнозов на будущее, способы, средства, формы и методы решения поставленных задач.

Следует отметить, что категория "бизнес-план" нормативно закреплена в качестве правовой категории в целом ряде законодательных актов, предусматривающих обстоятельства, при которых составление бизнес-плана является необходимым условием осуществления определенных действий предпринимателя, либо бизнес-плану придается значение юридического факта, с которым связывается возникновение определенных юридических прав и обязанностей.

Вопросам бизнес-планирования, методики разработки бизнес-планов, их структуре, показателям плана, использования бизнес-плана в предпринимательской деятельности посвящена обширная литература в экономике, которая с успехом может быть использована при подготовке курса предпринимательского права (кстати, отметим, что в составе структуры бизнес-плана в качестве специального его раздела обычно предусматривается составление юридического (правового) отдела). К сожалению, вопросу бизнес-планирования в курсах предпринимательского права, за редким исключением, внимание не уделяется.

Равным образом при разработке курсов предпринимательского права практически не излагаются вопросы налогового планирования как составной части управления предпринимательской деятельностью.

Сами по себе вопросы правового регулирования налогообложения в курсах предпринимательского права имеются, однако они подаются в аспекте, который нельзя назвать "предпринимательским": о видах и системе налогов, порядке их уплаты и т.д.; все это предмет налогового права. Изложение этих вопросов должно быть подано с совершенно других позиций, а именно с позиций влияния системы налогообложения на экономическое факторы предпринимательской деятельности, на использование системы налогообложения в управлении предпринимательской деятельностью. Эти и многие другие вопросы налогообложения предусматриваются в налоговом планировании.

Наряду с четвертым требует разъяснения также и пятый блок - о правовой основе предпринимательской деятельности.

Правовая основа обеспечения нормального осуществления предпринимательской деятельности вытекает из правовой составляющей бизнеса. Это понятие не следует смешивать с правовым регулированием предпринимательской деятельности: вопросы правового регулирования излагаются в первом блоке, где в обобщенном виде раскрывается механизм правового регулирования в целом, и в последующих блоках (втором-пятом), где этот механизм детализируется соответственно этапам предпринимательской деятельности.

В шестом блоке предлагается изложить материал не о правовом регулировании предпринимательской деятельности как экономической, а о правовых средствах (способах, инструментах), используемых государством (на макроуровне) и самими предпринимателями (на микроуровне) для создания "правовой среды" функционирования бизнеса в его взаимоотношениях с властью и обществом, а также взаимоотношениях внутри самого бизнеса.

Речь идет, в частности, о правовых средствах предотвращения нарушения прав, свобод, интересов предпринимателей во взаимоотношениях с властью и обществом и, напротив, об обеспечении интересов государства, общества, потребителей во взаимоотношениях с предпринимателями, о конфликтах в связи с предпринимательской деятельностью и мерах по их предотвращению и разрешению, об охране и защите прав, свобод и интересов предпринимателей, прав и интересов государства, общества, потребителей и о разрешении этих споров в порядке арбитражного, гражданского, административного, конституционного судопроизводства, а также в порядке третейского разбирательства и т.д.

Таким образом, в этот блок органично войдут те вопросы, которыми обычно завершается курс предпринимательского права, - о защите прав предпринимателей и разрешении споров. Однако при этом необходимо преодолеть явный недостаток нынешних курсов - дублирование материалов гражданского и арбитражного процессов, уклонов в процессуальную сторону.

В этом блоке могли бы быть также изложены вопросы, касающиеся такого элемента взаимоотношений бизнеса и власти как проблемы участия бизнеса в разработке законодательной основы регулирования предпринимательской деятельности. Признано, что предприниматель выступает как субъект экономической политики государства, поскольку он ее реализует. Это ставит предпринимателей в особое положение при формировании нормативной, в первую очередь законодательной, основы предпринимательства, требует соучастия бизнеса в законотворческой деятельности.

Или, скажем, проблема конфликтов при осуществлении предпринимательской деятельности (отметим, что в некоторых курсах она обозначена), требующей самой серьезной и объемной подачи материала, ибо предотвращение конфликтов и их разрешение - одно из важнейших средств обеспечения нормального осуществления предпринимательской деятельности. В этом блоке необходимо уделить серьезное внимание вопросам "правовых основ теневого бизнеса". Данная проблема, заслуживающая самого серьезного к ней отношения, не поставлена ни в одном из учебных курсов.

Данный блок, присущий именно предпринимательскому (и никакому иному) праву, должен занять достойное место в структуре курса предпринимательского права.

В целом полагаю, что формирование курса предпринимательского права в обозначенной выше блочной системе, по существу, является лишь определенной реструктуризацией уже имеющегося материала, изложенного в опубликованных курсах и программах, с некоторой (где больше, где меньше) модификацией подачи материала.

Завершая проблему построения курса, полагаю необходимым остановиться еще на нескольких методических положениях.

Одно из них касается первого блока - о механизме предпринимательской деятельности и ее правовом регулировании. Полагаю, что стержневой основой при рассмотрении вопросов данного блока должны быть проблемы государственного регулирования экономики. Нельзя не видеть, что постепенно в науке и нормативной практике происходит какая-то замена понятия "государственное регулирование экономики" понятием "государственное вмешательство в экономику и деятельность предприятий".

Отрадно видеть, однако, что в курсах предпринимательского права тема государственного регулирования по-прежнему занимает одно из центральных мест. Тем не менее опасения остаются, поскольку даже в Конституции Российской Федерации, где содержится немало определяющих норм о предпринимательской деятельности и принципах ее осуществления, в том числе о государственных гарантиях предпринимательской деятельности, положение о государственном регулировании предпринимательской деятельности отсутствует. Объясняется это тем, что по вполне понятным причинам, на которых сейчас нет смысла останавливаться, конституционное регулирование предпринимательской деятельности пошло в известной мере по либеральной модели регулирования прав и свобод человека как высшей ценности.

Практически это означало отстранение государства от функций организации предпринимательской деятельности как экономической основы общественного производства. В какой-то мере это основано на отрицании за государством хозяйственно-организаторской функции в период действия в СССР директивно-плановой экономики. Однако хозяйственно-организаторская функция государства в тот период и функция организации предпринимательской деятельности в настоящее время - это совершенно различные категории: если первая означала всеобъемлющее регулирование, причем директивными методами, всех экономических процессов от макро- до микроуровня, в том числе деятельности предприятий, с оставлением за ними лишь отдельных элементов самостоятельности и самоорганизации, то вторая, в условиях рыночной экономики, предполагает государственное регулирование на макроуровне с использованием экономического механизма с одновременным признанием и законодательным закреплением того положения, что деятельность предпринимателей (как коллективных, так и индивидуальных) на микро уровне основывается на принципе самостоятельности и самоорганизации и что единственным "административным" регулятором деятельности предприятий является правовое регулирование.

Складывается впечатление, что в этом случае государству даже выгодно такое положение дел, поскольку все недостатки и просчеты в экономической - и, соответственно, социальной - сфере можно спокойно списать на предпринимателей, особенно на олигархический капитал, между тем как ответственность за это, притом солидарную, должны нести и бизнес, и власть.

Еще одно соображение. Видимо, полностью обеспечить построение блокового курса предпринимательского права строго в соответствии с этапами развития (динамики) предпринимательской деятельности, скорее всего, невозможно по методическим основаниям. Об этом свидетельствует уже имеющийся опыт разработки программ по предпринимательскому праву и опубликованные курсы.

Так, если следовать логической конструкции: объективные предпосылки (условия) права на предпринимательскую деятельность - организация предпринимательской деятельности - непосредственное осуществление предпринимательской деятельности - результаты предпринимательской деятельности, то, как показывает опыт, в ряде случаев неизбежно дробление одних и тех же вопросов по всем этим этапам (например, правового режима имущества). Поэтому здесь необходим, видимо, комплексный подход, когда стадийный принцип, характеризующий динамику предпринимательской деятельности, сочетается с принципом статичности - изложением определенного комплекса вопросов в одной теме независимо от динамики развития предпринимательской деятельности.

И еще. Блоковые разделы, конечно, должны быть оснащены фактическим материалом предпринимательской практики.

Изложение фактического материала - одна из специфических особенностей данной учебной дисциплины, не присущей никакой иной, о чем уже говорилось выше. Дополнительно отметим, что, например, в курсе гражданского права излагаются вопросы порядка заключения договоров и их содержание со ссылкой на материалы судебной и арбитражной практики. Но что-то не видно, чтобы в учебниках отмечалось при этом, какие типичные ошибки допускаются при заключении договоров и определении их содержания, какие последствия, в том числе финансовые, из этого следуют, какие меры необходимо предпринять для учета и предотвращения этих ошибок, как наиболее целесообразно построить содержание договора с учетом норм налогового, таможенного, валютного законодательства для предотвращения предпринимательских рисков и т.д. Вполне допускаю, что это не предмет курса гражданского права, но то, что это необходимый компонент курса предпринимательского права, - очевидно.

Следует учесть, что предпринимательское право как учебная дисциплина следует своим собственным закономерностям и вовсе не обязательно, чтобы оно шло в фарватере науки предпринимательского права (отрасли права, законодательства) или тем более в фарватере иной учебной дисциплины. Поэтому включение указанных выше вопросов в курс предпринимательского права необходимо. Как это подать: в виде отдельной темы об организации правовой работы (что уже дается в некоторых учениках) или по ходу изложения стадийного материала - вопрос усмотрения авторов.

Тезис пятый. О "сугубо предпринимательском аспекте" подачи материалов предпринимательского права и преодолении "общетеоретического" и "цивилистического" уклонов

Насколько можно судить по опубликованным курсам предпринимательского права и учебным программам, изложение тем, которые носят общий характер для многих отраслей права, таких, как источники, правоотношения и др., также подается в общетеоретическом аспекте, так что не видна специфика именно предпринимательского права.

Поясним это на следующем примере.

Существующее положение дел, когда в учебниках излагается тема под скучным наименованием "Источники предпринимательского права", не может удовлетворить ни с формальных позиций, ни в содержательном плане. За исключением, пожалуй, весьма интересных положений об "экономической конституции", некоторых материалов, касающихся общего обзора основных законодательных актов, в подавляющем большинстве излагается материал о понятии и видах источников, об общей системе правового регулирования, говорится о Конституции, ГК, других федеральных законах и т.д. Что понимается под источником права и каковы их виды, студент знает из курса общей теории права, а то, что существует ГК и другие законы (цивилистического содержания), знает из курса гражданского права. Все общетеоретические и общегражданско-правовые категории здесь излагать нет необходимости вообще. Вместо этого необходимо показать характерные особенности нормативного регулирования предпринимательской деятельности как экономической с позиций, например, специфических видов нормативных актов, определяющих общие условия осуществления предпринимательской деятельности: программ, концепций и т.д.; нормативных актов, регулирующих отдельные виды предпринимательской деятельности либо отдельные виды рынка и т.п., - и все это целенаправленно "привязать" к конкретным элементам механизма предпринимательской деятельности.

Возьмем вопрос об использовании в курсах предпринимательского права материалов практики - последняя подана очень слабо. Дело ограничивается иллюстрацией достаточно редких материалов судебной и арбитражно-судебной практики, иногда практики Конституционного Суда РФ); каких-либо материалов практики самих хозяйствующих субъектов почти нет.

Между тем особенности предпринимательского права диктуют необходимость кардинального устранения этого перекоса.

Если исходить из того, что предпринимательская деятельность - это деятельность, основанная на самоуправлении и самоорганизации, то в учебном материале необходимо привести наиболее показательные и интересные примеры из корпоративной практики по разработке и применению локальных нормативных актов, по наиболее эффективному использованию тех или иных организационно-правовых и договорных форм предпринимательской деятельности, капитала, основных средств, фондов, резервов, дебиторской и кредиторской задолженности и т.п. в достижении конечных результатов предпринимательской деятельности, в оптимизации расходов, использовании прибыли, организации внутреннего управленческого и бухгалтерского учета, составлении и исполнении бизнес-планов, организации менеджмента; показать наиболее эффективные правовые формы межкорпоративных связей, взаимоотношений бизнеса с федеральными властями и субъектами Федерации и т.д. Пока что этого нет, хотя практики - уйма.

Обратимся еще раз к теме договоров в предпринимательском праве.

Не дело предпринимательского права давать материал, скажем, о понятии какого-либо гражданско-правового договора, раскрывая его признаки, порядок заключения, содержание и т.п., - это за него уже сделало, и весьма успешно, гражданское право. Задача предпринимательского права - показать, как данный или другой договор используются для конкретных целей предпринимательской деятельности, в частности для обеспечения более эффективного использования имущества, предотвращения возможных рисков во взаимоотношениях с контрагентами, для освоения новых рынков или расширения своего присутствия на старом, для учета в содержании договоров требований норм налогового, валютного, таможенного и другого законодательства во избежание возможных нарушений, показать, наконец, как отражаются операции по конкретным договорам в бухгалтерском учете и к каким последствиям для финансовых результатов может привести нарушение порядка бухгалтерского учета договоров и т.д.

Тезис шестой. Об "экономизации" предпринимательского права

Поскольку предпринимательское право - это право предпринимательской деятельности, понимаемой именно как деятельность экономическая, а не производственная, оно не может не оперировать массой экономических категорий и понятий. Бояться этого, видимо, не следует.

Действующее законодательство уже оперирует большим массивом экономических категорий и понятий. Только в Конституции зафиксированы такие базовые экономические категории, как экономическая деятельность, рынок, товар, конкуренция, монополия и др., что даже позволило некоторым ученым вполне обоснованно сделать вывод об "экономической конституции".

Немало экономических категорий и понятий заложены и в ГК, в том числе таких, как прибыль, капитал (складочный, уставный), и даже таких весьма специфических, как чистые активы (ст. 74, 90 и др.). Если говорить об отдельных законодательных актах, касающихся, например, банкротства, рынков ценных бумаг, инвестиционной деятельности и т.д., то число экономических категорий и понятий исчисляется уже десятками.

Весьма большой массив экономических категорий и понятий заложен в Налоговом кодексе, который не только оперирует соответствующими понятиями, но и дает их определение.

Следует отметить, что функционирование экономики на рыночной основе отражает общую тенденцию "экономизации" российского права (в том числе на уровне федеральных законов), включение экономических категорий и понятий в содержание правовых норм и оперирование ими.

Более того, многие экономические категории предпринимательской деятельности уже в настоящее время выступают в качестве объектов исследования в составе фактических обстоятельств по делу в процессе арбитражного разбирательства арбитражными судами. Достаточно просто заглянуть в любой из номеров "Вестника Высшего Арбитражного Суда РФ", чтобы убедиться в этом: такими категориями, как прибыль, себестоимость, состав расходов и доходов, активы, пассивы, дебиторская и кредиторская задолженность, неплатежеспособность, ликвидность и т.п., арбитражные суды оперируют не менее часто, чем категориями договора, санкции, ответственности.

Пример глубокого анализа экономических категорий в их правовом содержании дает и Конституционный Суд РФ, который в ряде своих постановлений и определений дал трактовку правового смысла этих категорий.

Поэтому формирование обобщающих экономико-правовых категорий (экономических по содержанию, правовых - с точки зрения закрепления их правовыми нормами и придания им юридической силы) - важная задача предпринимательского права, решение которой позволит показать специфические черты правового регулирования, свойственные только предпринимательскому праву.

В этой связи нельзя не отметить, что в учебниках по предпринимательской деятельности (предпринимательству) для студентов экономических вузов экономические вопросы неразрывно увязаны с изложением правовых вопросов, причем нередко в значительном объеме.

Тезис заключительный. Что хотелось бы иметь

В идеале - учебные курсы предпринимательского права с продуманной, логически обоснованной структурой, отсутствием дублирования, особенно с гражданским правом, материалами практики.

Постскриптум

Рассматривая в настоящей статье проблемы предпринимательского права (с акцентом на его учебные курсы и преподавательскую деятельность) и давая оценку состоянию их содержания, автор преднамеренно не дал ссылки на конкретные издания и авторов. Сделано это исключительно с одной целью: уважая труд своих коллег и отнюдь не считая себя вправе быть их критиком и тем более поучать, я хотел привлечь внимание преподавательских коллективов к сложным и весьма дискуссионным проблемам предпринимательского права, необходимости их обсуждения и по возможности решения на совместно вырабатываемой позиции.

При этом автор еще раз хотел бы отметить, что он исходил в первую очередь из потребности формирования оптимального содержания предпринимательского права как учебной дисциплины, возможно, ее определенного реформирования в целях повышения эффективности преподавания. Поэтому высказанные в статье доводы и суждения касаются именно учебной дисциплины; все остальное: наука, отрасль права или законодательства - лишь попутно.

А.Г. Быков д.ю.н., профессор кафедры предпринимательского права МГУ

Предпринимательское право в рыночной экономике