Некоторые вопросы создания акционерного общества на базе имущества должника по новому Закону о банкротстве (В. Сорокина, "Адвокат", N 3, март 2004 г.)

Некоторые вопросы создания акционерного общества на базе имущества
должника по новому Закону о банкротстве

Реформа российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) получила свое выражение в новой редакции Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Появление новой восстанавливающей платежеспособность должника процедуры финансового оздоровления, более детальная регламентация процедуры внешнего управления красноречиво свидетельствуют о приоритетах законодателя - сохранить должника и восстановить его платежеспособность. Новый Закон внес существенные изменения по сравнению с прежним порядком. Часть из них комментирует аспирантка Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Венера Сорокина.

Определение внешнего управления не изменилось, это по-прежнему процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности (ст.2 Закона). Одно из главных отличий внешнего управления от процедуры финансового оздоровления состоит в том, что руководитель должника отстраняется от выполнения своих обязанностей и назначается внешний управляющий. На внешнего управляющего возлагается осуществление мер по восстановлению платежеспособности должника, предусмотренных ст.109 Закона. В числе таких мер названы:

- перепрофилирование производства;

- закрытие нерентабельных производств;

- взыскание дебиторской задолженности;

- продажа части имущества должника;

- уступка прав требования должника;

- исполнение обязательств должника собственником имущества должника унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами;

- увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц;

- размещение дополнительных обыкновенных акций должника;

- продажа предприятия должника;

- замещение активов должника;

- иные меры по восстановлению платежеспособности должника.

Все перечисленные меры должны быть включены в план внешнего управления, который утверждается в установленном порядке собранием кредиторов (ст.107 Закона). Итогом их осуществления должно стать согласно п.1 ст.106 Закона полное восстановление платежеспособности должника, т.е. отсутствие признаков банкротства, установленных ст.3 Закона.

Следует отметить, что для признания проведения внешнего управления успешным недостаточно констатации отсутствия признаков банкротства. После удовлетворения требований кредиторов должник должен иметь возможность продолжать хозяйственную деятельность. Исходя из этого можно утверждать, что цель внешнего управления не только восстановить платежеспособность должника, но и обеспечить его последующую деятельность.

Для России характерен существенно низкий процент завершения внешнего управления восстановлением платежеспособности должника. Большинство должников переходит из этой процедуры в конкурсное производство. Однако драматическим такой исход чаще всего бывает для собственника имущества должника или его учредителей (участников). С точки зрения кредиторов подобная ситуация не так плоха, как может показаться. Они могут рассчитывать на получение хотя бы какой-то части долга, в то время как при отсутствии процедур банкротства в отношении должника каждый отдельный кредитор имел бы гораздо меньше шансов получить причитающееся ему. Естественно, речь идет о проведении внешнего управления с соблюдением прав и интересов всех участников процедуры.

Несмотря на ликвидацию юридического лица-должника в ходе конкурсного производства, его бизнес может быть сохранен, и с точки зрения экономической эффективности это большой плюс. Подобное возможно, когда планом внешнего управления была предусмотрена продажа бизнеса или создание акционерного общества на базе имущества должника. Вопросы последнего следует осветить подробнее.

Создание акционерного общества на базе имущества должника не было специально предусмотрено ранее действовавшим Федеральным законом от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон 1998 г.), но оно вполне укладывалось в открытый перечень мер по восстановлению платежеспособности должника, установленный ст.85 этого Закона. Как мера восстановления платежеспособности возможность создания акционерного общества закладывалась в план внешнего управления, который в установленном порядке утверждался собранием кредиторов.

В ныне действующем Законе подобная мера восстановления платежеспособности именуется "замещение активов должника". В соответствии с его ст.115 на базе имущества должника может быть создано одно или несколько открытых акционерных обществ. Если создается одно акционерное общество, в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности. Согласно приведенной статье состав предприятия определяется в соответствии с п.1 и 2 ст.110 Закона. Определение предприятия, содержащееся в п.1 ст.110 Закона, соответствует определению, данному в п.1 ст.132 ГК РФ (под ним понимается имущественный комплекс, предназначенный для предпринимательской деятельности). В состав предприятия, так же как и по Закону 1998 г., не включаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом. Но в предприятие, подлежащее отчуждению, могут быть включены филиалы и иные структурные подразделения должника. Ссылка на п.2 ст.110 дана, по-видимому, ошибочно, поскольку указанный пункт не содержит требований к составу предприятия.

Самым существенным нововведением в числе мер по восстановлению платежеспособности является порядок создания акционерного общества (обществ). Пункт 2 ст.115 Закона устанавливает, что замещение активов может быть включено в план внешнего управления только на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении соответствующих сделок должника. Кроме того, за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. Установленный порядок может заметно снизить привлекательность замещения активов как меры восстановления платежеспособности организации-должника по следующим соображениям.

Очевидно, что процедура принятия решения о возможности замещения активов должника органом управления должника довольно длительна, при этом не особенно принципиально, идет ли речь, например, об акционерном обществе или об унитарном предприятии. Статья 78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(1) дает определение крупной сделки, а ст.79 устанавливает порядок ее одобрения. Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, принимается советом директоров общества единогласно, а если эта стоимость составляет более 50% - общим собранием большинством в три четверти голосов акционеров. Поскольку речь идет о предприятии как имущественном комплексе, можно предположить, что замещение активов путем создания на базе имущества должника одного акционерного общества практически всегда будет сделкой, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов должника. Следовательно, одобрение такой сделки находится в компетенции общего собрания акционеров со всеми вытекающими из этого последствиями.

Что касается должников - унитарных предприятий, то при определении органа, в компетенции которого находятся подобные решения, необходимо руководствоваться Федеральным законом от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных унитарных предприятиях"*(2). Статья 20 этого Закона устанавливает право собственника имущества унитарного предприятия давать согласие на совершение унитарным предприятием крупной сделки (ее определение дано в ст.23 названного Закона). Процедура получения согласования в государственных органах, призванных осуществлять соответствующее руководство деятельностью унитарных предприятий, всем известна, особенно учитывая тот факт, что внимание и интерес указанных органов к унитарным предприятиям проявляется в лучшем случае только после того, как дело о несостоятельности уже возбуждено.

В новой редакции Закона о несостоятельности ничего не изменилось относительно времени, отведенного внешнему управляющему для подготовки плана внешнего управления. Срок его подготовки, как и раньше, составляет один месяц (п.1 ст.106). Поэтому вполне очевидно, что даже при большом усердии внешнему управляющему вряд ли удастся подготовить в установленные сроки план внешнего управления с предусмотренным в нем замещением активов должника.

Кроме того, надо отметить, что будет чрезвычайно трудно принять решение о замещении активов должника органам управления должника или собственнику имущества должника - унитарного предприятия. Ведь акции созданного акционерного общества должны быть согласно п.5 ст.115 Закона выставлены на открытые торги. При этом продажа акций должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов. Это означает, что контроль над должником, а точнее, над имущественным комплексом должника будет утрачен. Органы управления должника, например акционерного общества, могут быть заинтересованными в согласии на замещение его активов только в случае, если акционер (акционеры) должника будет иметь возможность участвовать в торгах по продаже акций созданного акционерного общества (обществ) и стать в них победителями. Но это тема для отдельного исследования.

Продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества (обществ) осуществляется в порядке, установленном ст.110 Закона ("Продажа предприятия должника"). Кратко этот порядок можно изложить следующим образом: открытые торги - повторные торги - повторные торги со снижением цены на 10% - повторные торги в порядке, установленном собранием или комитетом кредиторов, в том числе посредством публичного предложения (п.6 и 7). У органов управления должника, кроме всего прочего, появилось еще одно средство, позволяющее влиять на ход торгов по продаже акций созданного акционерного общества (обществ). Это установление минимальной цены продажи (п.2, 5 и 7 ст.110). Установление минимальной цены продажи имущества должника (в том числе акций) позволяет, с одной стороны, обеспечить наибольшее накопление денежных средств для расчетов с кредиторами и возможный их остаток для продолжения хозяйственной деятельности должника (большой вопрос, что это будет за деятельность), а с другой стороны, максимально затягивать проведение торгов.

Среди специалистов в области банкротства сложилось мнение, что при "несговорчивости" органов управления должника по вопросам включения в план внешнего управления продажи предприятия или замещения активов должника, можно указать им на результат такой "несговорчивости" возможное открытие конкурсного производства. Но если поставить себя на место представителей органов должника, то станет понятно: им в принципе все равно, как потерять имущество должника - в результате указанных мер по восстановлению платежеспособности или в результате конкурсного производства. Единственное, что может "испугать" органы управления должника (а точнее, учредителей (участников) должника или его собственника) в открытии конкурсного производства - это возможное применение кредиторами нормы п.3 ст.56 ГК РФ об их субсидиарной ответственности в случае, если будет установлено, что несостоятельность (банкротство) должника вызвана ими. Однако такие случаи в практике редки.

Таким образом, в нормах Закона, регулирующих внешнее управление, прослеживается явная тенденция защиты прав должника, его учредителей (участников), собственника его имущества, что не мог обеспечить Закон 1998 г. Безусловно, такая тенденция не может не радовать, только если она не становится главенствующей. Но если учитывать, что производство по делу о банкротстве возбуждается все-таки в интересах соблюдения прав всех кредиторов должника, то "продолжниковая" позиция законодателя должна быть оформлена предельно корректно. Соблюсти баланс интересов кредиторов и должника в нормах законодательства о несостоятельности (банкротстве) чрезвычайно трудно, и законодателю это не удалось в очередной раз.

В. Сорокина,

аспирантка Института законодательства и сравнительного

правоведения при Правительстве Российской Федерации

"Адвокат", N 3, март 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ, 1996. - N 1. - Ст.1.

*(2) СЗ РФ. - 2002. - N 48. - Ст.4746.