Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка (В.В. Кудашкин, "Законодательство и экономика", N 3, март 2004 г.)

Оговорка о публичном порядке в международном частном праве
как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка

     Основные  подходы к  определению сущности  и содержанию  оговорки о 

     публичном порядке                                                   

     Связи  и   отношения   системы   внутригосударственных   отношений, 

     опосредуемые и регулируемые оговоркой о публичном порядке           

     Системная   обусловленность   оговорки  о  публичном   порядке  при 

     взаимодействии национальных правовых систем                         

     Оговорка  о публичном  порядке  как правовое явление международного 

     частного права                                                      

     Механизм действия оговорки о публичном порядке                      

     Соотношение  коллизионного  регулирования  и применения  оговорки о 

     публичном порядке                                                   

Основные подходы к определению сущности и содержанию
оговорки о публичном порядке

Длительное время изучение содержания публичного порядка было сосредоточено на анализе различных аспектов законов публичного порядка.

Так, Лоран считал, что существуют персональные законы, сопутствующие лицу за границей, как кровь в его жилах, национальные, как язык и вера. И наряду с ними есть другие законы- реальные, которые составляют социальное право. Лоран предпочитал это название термину "публичный порядок". Реальные законы касаются прав общества; они суверенны и не допускают на свое место иностранные. Между ними и персональными законами нет, собственно говоря, конфликта, а просто существуют законы разной природы или разного содержания. "Одни касаются отношений, в которых общество не имеет ни права, ни интереса вмешиваться; такие законы не реальны и не суверенны; другие законы касаются отношений, в регулировании которых заинтересовано общество; они- реальны, суверенны, исключают действие иностранных. Когда дело идет о социальном праве, то территориальный закон управляет всяким лицом, и потому такому закону нельзя противопоставить личный статут"*(1).

Эсперсон, Деспанье, Вейс в качестве критерия содержания законов публичного порядка также выдвигали охрану ими общественных интересов. С таким подходом не был согласен М.И. Брун, который считал, если закон публичного порядка характеризуется тем, что он вытесняет иностранный закон, то объяснение этого явления следует искать не в том, что он касается общественного интереса, ибо общественный интерес присущ и законам, которые так не характеризуются.

Одним из первых, кто попытался разработать методологию определения содержания публичного порядка, был А. Пиленко, по мнению которого экстраординарность публичного порядка может проявиться в трех отношениях.

1. В содержании нормы. Существуют некоторые нормы, имеющие некоторую общность содержания, содержание это экстраординарно, которое определяется заранее выработанным критерием. Соответствие содержания нормы этому критерию означает ее отнесение к законам публичного порядка.

2. В пределах применения этой нормы. Все нормы публичного порядка применяются только в заранее определенном и неизменном круге случаев. Как только норма попадает в этот круг, она попадает в группу публичного порядка.

3. В характере действия нормы. Публичный порядок имеет совсем особую функцию. В то время как обычные нормы приводят к применению иностранных законов, публичный порядок ограничивается лишь парализацией иностранной нормы, лишь остановкой ее действия. Следовательно, как только мы заметим наличие этой функции, так тотчас можем умозаключить и о наличие понятия публичного порядка. На основании этого А. Пиленко приходит к выводу: данная норма может быть отнесена к публичному порядку лишь в одном из трех своих элементов - содержании, пределах применения или в своих функциях*(2).

Критически оценивая каждый из обозначенных элементов, которые в совокупности были направлены ученым на обоснование, что публичный порядок относится к коллизионному праву, заметим, позитивна не самостоятельность, а именно совокупность (против чего как раз и выступал А. Пиленко) предложенных критериев - содержание норм, пределы применения норм, характер (функции) действия норм. Позитивность заключается в том, что содержание публичного порядка определяет соответствующий правовой режим; не норма или критерий, взятые в отдельности, а правовой режим, определяемый совокупностью конкретных норм и критериев, создающих порядок исключения применения иностранного права в случае, если его применение противоречит основам правопорядка.

Последователем А. Пиленко в современной науке международного частного права стал А.А. Рубанов. По его мнению, публичный порядок "сводится к правилу, что иностранное право не применяется, когда такое применение привело бы к противоречию с критериями, которым придается особое значение. Эти критерии определяются в разных странах по разному: "основы строя", "публичный порядок", "добрые нравы" и др. Но везде ударение делается на приницпиальный характер соображений, лежащих в их основе. Следовательно, юридическое значение иностранных правовых норм аннулируется в особо серьезных случаях"*(3). Иными словами, содержание публичного порядка определяется особо серьезными случаями.

Такой подход лишь повторение сказанного о публичном порядке полтора века назад первыми исследователями этого правового явления. Если бы речь шла только о публичном порядке как критерии исключения "юридического эффекта иностранной правовой нормы", то все было бы слишком просто, не потребовалось бы нескольких столетий попыток определить его природу и сущность. Достаточно было бы применяемую иностранную норму соотнести с законом о публичном порядке, и получен нужный результат. Однако такой формальный подход приводит к гносеологическому и правоприменительному тупику. Главное, какова природа, содержание и сущность публичного порядка. Его место в системе правового регулирования взаимодействующих систем внутригосударственных отношений и национальных правовых систем. Все это не объять только каким-то одним критерием, выступающим волшебной палочкой, по взмаху которой сразу же произойдет исключение действия иностранной правовой системы.

Правовой режим публичного порядка устанавливается общим запретом, но не нормой публичного порядка. Нормой публичного порядка является оговорка о публичном порядке. Однако сама по себе она не создает правового режима публичного порядка, т.е. того эффекта, при котором не применяется иностранное право. Данный эффект создается в рамках правового режима публичного порядка, который формируется на основе общего запрета на юридически значимые действия, исходя из национальных интересов, в совокупности с оговоркой о публичном порядке, совместно создающими эффект неприменения иностранного права, если это противоречит основам правопорядка, а именно: оказывает возмущающее воздействие на связи и отношения в системе внутригосударственных отношений, обеспечивающих ее устойчивость. Попадание в сферу действия этого режима гражданского правоотношения с иностранным элементом означает невозможность его осуществления. На этом заканчивается функция правового режима публичного порядка. Дальнейшая судьба такого правоотношения может иметь продолжение либо в рамках императивных норм, имеющих особое значение, если из общего запрета установлены исключения, например императивные предписания поступать в установленном порядке определенным способом, либо же в рамках недействительности правоотношения, если, несмотря на установленный запрет, правоотношение с иностранным элементом было каким-либо образом осуществлено.

Довоенная советская доктрина не смогла внести сколь-нибудь значительный вклад в раскрытие содержания публичного порядка. С одной стороны, это было обусловлено слабостью самой науки международного частного права, с другой - слабостью методологии проведения исследований в этой области. Так, А.Г. Гойхбарг писал: под международным публичным порядком понимают, "что в каждой правовой системе имеются такие положительные постановления или такие постановления о подсудности, которые подлежат безусловному применению, и даже в том случае, когда свойственные этой правовой системе правила частного международного права, правила прикрепления вообще предписывают применять того же рода положительные правила или правила о подсудности другой правовой системы"*(4). Автор не только исходит из французского доктринального подхода к публичному порядку, но и напрямую отходит от общепринятой дореволюционной российской доктрины, выраженной М.И. Бруном: "Ясно, что, когда туземный закон не отступает перед иностранным, то основание этого закона не может быть в том, что он много важнее тех законов, которые иногда заменяются иностранными, и что, следовательно, категорию публичного порядка нельзя определить как сокровищницу особо важных законов"*(5). Если же говорить о сути приведенного высказывания А.Г. Гойхбарга, то нормы, о которых говорит ученый, скорее всего, относятся к такому правовому явлению в международном частном праве, как императивные нормы, имеющие особое значение, о котором в 1928 г., когда были написаны эти строки, речи еще идти не могло.

На этой же основе стоит и И.С. Перетерский: "Мы можем определить публичный порядок как совокупность норм, безусловно применяемых на территории данного государства как к его гражданам, так и иностранцам, в целях сохранения существующей классовой структуры этого государства". Как видим, ученый исходит из активной преобразующей функции публичного порядка, хотя страницей позже прослеживается прямо противоположный подход: "в силу публичного порядка РСФСР применение иностранного закона не может быть допущено во всех тех случаях, когда это применение может привести к ослаблению диктатуры пролетариата и т.д."*(6). Здесь автор исходит уже из пассивного характера публичного порядка, призванного не воздействовать нормами публичного порядка на отношения с иностранным элементом с целью получения результата, необходимого диктатуре пролетариата, а предотвратить воздействие указанных норм, если их применение приведет к ослаблению существующего строя.

Наиболее значительный вклад в раскрытие содержания публичного порядка внес Л.А. Лунц, который сформулировал концепции позитивной и негативной оговорки о публичном порядке.

Под позитивной концепцией публичного порядка он понимает совокупность материально-правовых норм, устраняющих в силу особых свойств действие иностранного закона. В негативной концепции публичного порядка речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы. При этом речь идет не о противоречии между законами, а о случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения нашего правосознания*(7).

Ученый отмечает французские, итальянские и немецкие корни указанных концепций.

Действительно, гносеологические корни позитивной и негативной концепций публичного порядка лежат в теории эффектов Цительмана - Кана. Цительман считал, что исключительное применение некоторых законов определяется их содержанием и наличием конкретной привязки правоотношений к их территории. По Кану, содержание законов безразлично, а для исключительности применения закона вместо иностранного достаточно наличие соответствующей привязки.

Развивая эту теорию М.И. Брун отмечает: "Привязка есть нечто, наступающее во времени; она может существовать теперь, но раньше ее не было. И поэтому надо различать, когда сказался вредный или безнравственный эффект иностранного закона, после ли того, как образовалась привязка к территории судьи, или до того. Если после, то все равно, как если бы его и не было: основанные на таком законе договор, обязательство, развод с самого начала для территориального судьи недействительны". И далее: "Для применения защитной оговорки имеет значение не одно содержание иностранного закона материального права, но и степень привязки регулируемого им правоотношения к территории судьи"*(8).

Вывод о недействительности безнравственного правоотношения с момента его привязки к территории судьи весьма спорен, ибо недействительность спорного (безнравственного) правоотношения автоматически не зависит от привязки его к территории. Для решения вопроса о недействительности необходимо еще решить вопрос, каким правом регулируется недействительность конкретного правоотношения. Основывать неприменение иностранного права на институте недействительности правоотношения тоже весьма сомнительно: недействительность - вторичный вопрос, первичен - какое право регулирует отношения недействительности.

Поэтому когда М.И. Брун утверждает, что судья вправе отказать в защите безнравственному правоотношению, в рамках решения вопроса применять или нет иностранный закон, с ним трудно согласиться, так как судья решает в данном случае не вопрос защиты правоотношения, а коллизионный вопрос, либо вопрос применения оговорки о публичном порядке. Защита правоотношения - это последующий вопрос, который будет прямо основан на решении основного вопроса о применимом праве.

Кроме того, в правоотношении закреплен частный интерес двух его субъектов. Напрямую в нем не присутствует интерес третьего лица государства. Поэтому судья, отказывая в защите спорного правоотношения, отказывает в защите одного частного интереса и защищает другой. Выстраивать конструкцию неприменения иностранного права в рамках исследования содержания спорного правоотношения на предмет его действительности означает уход в сторону от решения основной проблемы защиты основ правопорядка собственного государства. Недействительность правоотношения- это самостоятельный институт, как, впрочем, и институт определения применимого права (коллизионный вопрос) и исключение применения иностранного права в силу действия оговорки о публичном порядке.

Тем не менее, оценивая в совокупности основные идеи "теории эффектов", находим в ней специфичные признаки концепций позитивного и негативного публичного порядка. Это прежде всего особое содержание национального закона, исключающее применение закона иностранного (Цительман), что характерно для позитивной концепции, и содержание иностранного закона в совокупности с привязкой к территории судьи, совокупность которых делает иностранный закон неприменимым (Кан, Брун), что характерно для негативной концепции публичного порядка.

В общем виде названные концепции были сформулированы Л. Раапе, заслуга которого заключается еще и в том, что он уже разделяет понятия "публичный порядок" и "оговорка о публичном порядке", т.е. выделяя их социальную, в первом случае, и правовую, во втором случае, природу. "Чем точнее оговорка, тем легче для судьи. Точность, конечно, как правило, может быть достигнута лишь тем, что законодатель прямо указывает материальные нормы, цель и дух которых не должны нарушаться. Подобная оговорка, следовательно, опирается на наше собственное право, и ее можно назвать позитивной, так как она обеспечивает применение собственного права в "пограничных" случаях; может быть, ее возможно назвать "наступательной" оговоркой. Противоположностью последней является отрицательная оговорка, она отвергает иностранную правовую норму. Это оговорка не "наступательная", а только "оборонительная": Она исключает применение иностранного права ввиду противоречия последнего добрым нравам: иностранная правовая норма здесь лишь отвергается без применения вместо нее германской правовой нормы"*(9).

Таким образом, содержательная часть указанных концепций была сформулирована Л. Раапе. Л.А. Лунцу оставалось только дать соответствующую терминологию - позитивный и негативный публичный порядок, однако при этом он, в отличие от Л. Раапе, не различает оговорку о публичном порядке и сам публичный порядок.

Понятия позитивной и негативной концепций оговорки о публичном порядке прочно вошли в советскую и российскую науку международного частного права. Вместе с тем в современной российской доктрине нет единого понимания сущности и содержания оговорки о публичном порядке.

Так, по мнению Л.А. Лунца, "в тех случаях, когда применение иностранного закона, к которому отсылает советская коллизионная норма, наталкивается на оговорку о публичном порядке, приостанавливается действие этой коллизионной нормы"*(10). На это возразим, если бы приостанавливалось действие коллизионной нормы, то нельзя было бы определить применимое иностранное право и соответственно оценить, насколько применение этого права противоречит публичному порядку. Приостанавливается не действие коллизионной нормы, а действие (применение) иностранного закона, т.е. последствия действия отечественной коллизионной нормы. Коллизионное регулирование, как одна из закономерностей правового регулирования международных частных отношений, действует и в этом случае. Другое дело, что последствия такого регулирования не позитивные, а негативные, поскольку выбранное в соответствии с ним применимое иностранное право в силу оговорки о публичном порядке не окажет в последующем регулирующего воздействия, но как первый этап применения оговорки о публичном порядке применяется коллизионная норма.

Последователем Л.А. Лунца является Н.И. Марышева, которая подчеркивает: "Назначение оговорки - ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда"*(11). Однако назначение оговорки не в этом. Она призвана обеспечить учет интересов системы внутригосударственных отношений и национальной правовой системы. Но это обеспечение не обязательно должно предполагать исключение применения конкретного иностранного права, определенного в соответствии с коллизионными правилами. Главное все-таки решить коллизионную проблему и не однозначно в пользу национальной правовой системы, а в интересах и национальной правовой системы, и коллидирующей с ней иностранной. Ведь речь идет о международных частных отношениях при взаимодействии национальных правовых систем. Если выбранное в результате применения коллизионных норм право противоречит публичному порядку - значит, это право не имеет тесной связи с этим правоотношением, так как такая связь может только предполагаться у объективно применимого права. И то, что к этому праву отсылает коллизионная норма, лишь говорит о статике коллизионных принципов, которые не способны учесть динамические моменты правоотношений с иностранным элементом, т.е. всех последствий их осуществления. Именно для коррекции этих последствий и существуют институты, ограничивающие применение иностранного права, в том числе оговорка о публичном порядке.

Несмотря на закрепление в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991 г.) негативной концепции оговорки о публичном порядке (ст.158), А.И. Муранов утверждает: сам тезис, что нарушение какой-либо конкретной нормы законодательства может представлять собой нарушение публичного порядка правовой системы, к которой принадлежит такая норма, никаких возражений вызывать не может*(12). Тем самым ученый сводит весь публичный порядок к действиям конкретных норм, что близко по своей сути к позитивной концепции. Более того, автор не уточняет, о нарушении кем идет речь. Обычно данный термин он использует применительно к неправомерным действиям субъектов права, и в этом случае речь должна идти о недействительности правоотношения. Законодательством же используется термин "противоречие" публичному порядку. А противоречат в этом случае не действия субъекта, а нормы иностранного закона, которые регулируют указанные действия.

Аналогичный подход находим у В.Г. Ермолаева и О.В. Сивакова, которые считают, что при применении оговорки о публичном порядке речь идет не о противоречии между законами, а о случаях, когда применение иностранного закона приводит к результату, недопустимому с точки зрения российского правосознания*(13). Спорно утверждение, что речь действительно идет о противоречии только российскому правосознанию, а не публичному порядку, как это закреплено законодательно. Как отмечает С.С. Алексеев: "Правосознание - это отношение людей к праву. Позитивное право как критерий правомерности поведения действует всегда в определенной средеэкономической, политической, нравственной. Существенное значение имеет здесь субъективно-психическая среда, выражающая отношение людей к праву (действующему, предполагаемому и желаемому). Такие отношения людей к праву и представляют собой правосознание"*(14).

Таким образом, авторы исходят из субъективистской основы содержания оговорки о публичном порядке, представляющей собой массовое правосознание российского общества в отношении применения того или иного иностранного закона. Вместе с тем весьма непросто определить, какие нормы иностранного закона противоречат российскому правосознанию. Конечно, пример полигамного брака, который приводят ученые, вполне очевиден, но, основываясь на этом же подходе, можно обосновать множество других случаев, несовместимость которых с российским правосознанием очевидна не для всего российского общества, а лишь для некоторой его части. И в этом случае вряд ли приходится говорить о массовом общественном сознании.

Например, Ю.Г. Морозова полагает, что "нормативистский подход к определению ordre public значительно сужает перечень его элементов"*(15). Это верно. Публичный порядок необходимо рассматривать с общесистемной точки зрения, охватывающей систему внутригосударственных отношений и национальную правовую систему в целом, т.е. ее нормативный элемент, собственно позитивное право, правоотношения и правосознание. С этой точки зрения основополагающие моральные принципы, присущие конкретному обществу, формирующие основу правосознания людей, составляющих это общество, могут рассматриваться как одни из элементов публичного порядка в рамках национальной правовой системы. Вопрос в том, какова степень детализации этой основы, должны ли это быть исторически установившиеся обычаи деловой практики, нашедшие практическое воплощение в законодательной основе, либо только те, которые обеспечивают существование общества и государства с точки зрения сохранения их целостности и устойчивости.

В той же работе Ю.Г. Морозова в качестве элемента публичного порядка приводит ст.333 ГК РФ о праве суда на уменьшение размера неустойки при ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства. По ее мнению "такая ситуация обусловливается характером правосознания - иной подход к возмещению вреда в принципе не был бы возможен". Вряд ли можно согласиться с автором. Множество государств живет с иным подходом. И если вдруг из российской правовой системы исчезнет указанная норма, то трудно предположить, что от этого российское общество пострадает настолько, что это может привести к его неустойчивости. Здесь речь идет об исторически сформировавшемся правосознании в вопросе о соотношении неустойки и размера причиненных убытков.

То же самое можно сказать и о полигамии. Немало государств, в которых разрешены полигамные браки, успешно развиваются. Речь в целом идет о том, что государство не может существовать вне рамок какого-либо общества. Одной из основ прочности государства является устойчивость общества. Само же общество зиждется на связях и отношениях между различными факторами, которые базируются на моральных и нравственных принципах, составляющих его духовный стержень. При действии оговорки о публичном порядке в отношении применения категории правосознания необходимо учитывать, что речь может идти именно об основополагающих указанных принципах, затрагивающих общество и основанные на нем социальные системы внутригосударственных отношений и национальную правовую систему. Учитывать надо и то, что в большинстве случаев эти принципы нашли позитивное закрепление в правовой системе. Применение же судом оговорки о публичном порядке в отношении принципов, входящих в правосознание, но не нашедших позитивного закрепления, представляет весьма непростую, если неразрешимую задачу.

Исходя из сказанного, следует сделать вывод, что расширение содержания публичного порядка за счет расширения элементов правосознания, противоречие которым обусловливают исключение применение иностранного права, не отвечает природе и сущности оговорки о публичном порядке.

Привлечение категории правосознания для обоснования содержания оговорки о публичном порядке привело В.Г. Ермолаева и О.В. Сивакова к позитивному подходу в этом вопросе: "Нормы иностранного государства, разрешающие полигамные браки, явно противоречат основам российских семейных отношений. Это являет собой классический пример того, что полигамный брак не может быть признан по российскому закону именно в силу оговорки о публичном порядке". Однако приведем классический пример применения позитивной концепции оговорки о публичном порядке, который не свойствен не только российской правовой доктрине, но и норме о публичном порядке. Если полигамный брак заключен иностранными гражданами по закону места его совершения, то он не может противоречить российскому публичному порядку, ибо это соответствует норме российского законодательства (п.2 ст.158 СК РФ).

В последнее время ряд исследователей предприняли попытку определить содержание как оговорки о публичном порядке, так и собственно публичного порядка. По мнению Ю.Г. Морозова, "появление двух вариантов оговорки ordre public не означает их противопоставление друг другу. Оно лишь обнаруживает происхождение позитивной концепции (соответственно и института норм непосредственного применения) из негативной. Поэтому негативный ordre public можно рассматривать как источник выявления законов ordre public и императивных норм. Задавая некие общие направления и выявляя ареалы концентрации публичных интересов, негативный ordre public служит становлению юридических норм, используемых в международном частном праве в статусе императивных"*(16). Между тем, надо полагать, прямой зависимости негативной и позитивной оговорок о публичном порядке не существует. Ясно одно: и императивные нормы, и негативная оговорка о публичном порядке основаны на таком социальном явлении, как публичный порядок. Они являются правовыми средствами (методами) защиты публичного порядка. Причем методами, имеющими собственную юридическую природу.

Нельзя путать природу явления, которое лежит в его основании, т.е. объекта, и природу правовых средств, опосредующих связи этого объекта с другими правовыми явлениями, которые в конечном счете определяют место этих правовых явлений в правовой действительности, а еще точнее, системную обусловленность. Социальная основа и императивных норм, и оговорки о публичном порядке одна- публичный порядок как явление системы внутригосударственных отношений. Каждое правовое средство защиты публичного порядка имеет собственные сущность и содержание, весьма разнящиеся по их месту в системной обусловленности и по методам его защиты. Нельзя говорить, что одно из них произошло из другого. Не обусловливает этого и внешнее сходство названий обоих механизмов правовой защиты публичного порядка, которые по своей природе специфичны и вполне самостоятельны.

Кроме того, не ясен механизм выявления законов публичного порядка и императивных норм через негативную оговорку о публичном порядке. Негативная оговорка обусловливает неприменение иностранных законов особыми их свойствами, обусловливающими их неприменимость. То есть основания неприменимости иностранных законов в силу оговорки о публичном порядке лежат в рамках иностранной правовой системы, а не правовой системы, к которой принадлежит указанная оговорка. Каким образом законы иностранной правовой системы в силу их особых свойств позволяют определить законы другой правовой системы, относящиеся к публичному порядку, когда нет прямой связи между указанными системами, в условиях их вполне определенной самостоятельности и не обусловленности механизмов правового регулирования обеих систем друг другом объяснить трудно. Сводить же публичный порядок к поиску конкретных законов - классическая ошибка науки международного частного права, совершаемая на протяжении многовековых исследований этого правового феномена.

Г.К. Дмитриева, анализируя содержание публичного порядка, относит его к элементам следующие: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых основная задача правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека*(17). Рассмотрим каждый из предложенных элементов.

Основополагающие принципы российского права, безусловно, отражают наиболее устойчивые связи и отношения в системе внутригосударственных отношений, закономерности правового опосредования которых и институализируются в названных принципах. Вместе с тем необходимо различать природу этих принципов, их системную обусловленность. Конституционные принципы в последующем трансформированы в принципы соответствующих отраслей законодательства. При этом следует учитывать, что публично-правовые принципы не относятся к сфере правового регулирования международного частного права и соответственно оговорки о публичном порядке. В целом, конечно же, они формируют публичный порядок в рамках системы внутригосударственных отношений, т.е. определенную совокупность связей и отношений, обеспечивающих устойчивость указанной системы. Однако в силу их иной правовой природы, нежели международное частное право, непосредственного отношения к оговорке о публичном порядке они не имеют.

Что касается частно-правовых принципов, то их значимость обусловливает непосредственное нормативное закрепление в правовой системе. Если говорить о принципах гражданского права, то к таковым относятся равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела, самостоятельность субъектов права и т.д. (ст.1 ГК РФ). Они непосредственно не обеспечивают устойчивость системы внутригосударственных отношений, т.е. не затрагивают отношения суверенитета и безопасности, в силу того, что призваны регулировать отношения между частными лицами. Более того, каждый из частных принципов в последующем нашел развитие в соответствующих отраслях законодательства. Защита от их нарушения может быть осуществлена на основе либо императивных норм, имеющих особое значение, либо правового института обхода закона, либо института недействительности гражданских правоотношений с иностранным элементом.

В отношении же общепринятых принципов морали уже была высказана позиция по этому вопросу. В целом они нашли позитивное закрепление в правовой системе. И следовательно, их защита будет строиться на иной основе, чем применение оговорки о публичном порядке (скорее всего, на основе применения императивных норм, имеющих особое значение, либо оговорки об обходе закона). Говорить же об общепринятости не закрепленных позитивно принципов морали едва ли возможно, но даже если это так, то весьма непросты и неоднозначны доказательства их свойства общепринятости, что создает существенные затруднения для суда.

Законные интересы российских граждан как элемент основ правопрядка также весьма опосредовано затрагивают отношения суверенитета и безопасности государства, а значит, и устойчивость системы внутригосударственных отношений имеет иные способы защиты от их нарушения, чем применение оговорки о публичном порядке.

Отнесение к публичному порядку общепризнанных принципов и норм международного права, являющихся частью российской правовой системы, не вызывает сомнения с точки зрения социальной основы собственно публичного порядка. Но как основание для применения оговорки о публичном порядке вряд ли правомерно в силу того, что, несмотря на принадлежность к российской правовой системе, они имеют особую природу и системную принадлежность, а именно к системе международного права. Соответственно, названные принципы и нормы регулируют публичные международные отношения средствами международного права, к которому оговорка о публичном порядке не относится.

В целом предложенный К.Г. Дмитриевой перечень элементов публичного порядка основан на нормативистском подходе, использование которого способно существенно расширить основу этого правового явления, обеспечив тем самым реализацию позитивной, а не негативной концепции публичного порядка. По этому пути шли многие поколения исследователей.

Такой подход, закрепленный на законодательном уровне, можно наблюдать в правовых системах Китая и Вьетнама.

Статьей 150 Общих положений гражданского права Китая 1986 г. установлено, что при применении иностранного права в соответствии с установлениями настоящего раздела не допускается нарушение общественных интересов Китайской Народной Республики. В силу ст.4 Закона КНР о внешнеэкономическом договоре 1985 г. при заключении указанного договора следует соблюдать законы и положения Китайской Народной Республики, не наносить ущерба ее общественным интересам.

Анализ китайского законодательства показывает, что в нем отсутствует прямо выраженное закрепление оговорки о публичном порядке и оно не содержит нормативно установленного исключения применения иностранного права. Таким образом, иностранное право в предусмотренных гражданским законодательством случаях применяется всегда, правда с определенными ограничениями. На первый взгляд может показаться, что китайское законодательство намного либеральнее действующих развитых правовых систем общего и континентального права. Однако анализ норм, регулирующих применение иностранного права, говорит об обратном.

Несмотря на отсутствие в китайском законодательстве института исключения применения иностранного права, в действительности сфера ограничения применения иностранного права существенно шире, чем в правовых системах, в которых такое исключение предусмотрено в силу действия оговорки о публичном порядке. Это связано с тем, что в качестве критерия исключения применения иностранного права в оговорках о публичном порядке используется противоречие такого применения основам правопорядка либо суверенитету и безопасности государства. Таким образом, сфера исключения применения иностранного права сужена до самих устоев правовой системы, которые в конечном счете близки к основам конституционного строя конкретного государства.

В то же время ограничение применения иностранного права недопущением им нарушения общественных интересов существенно расширяет сферу ограничения применения иностранного права в целом. Понятие общественные интересы настолько неопределенно и широко, что при желании может включать в себя не только интересы государства, но и различных политических и общественных слоев и групп, а также отдельных граждан, так как именно они в своей социальной совокупности составляют общество. Интересы общества выражают интересы каждой личности в отдельности, а интересы личности должны по крайней мере не противоречить интересам общества. В действительности использование в качестве критерия столь неопределенной и емкой формулировки, как общественные интересы, существенно сужает сферу применения иностранного права.

Китайское гражданское законодательство пошло по пути ограничения применения иностранного права императивными нормами. В соответствии со ст.145 Общих положений гражданского права сторонам по договору предоставлено право самим избрать правовую систему, применимую для урегулирования споров, связанных с договором, если законом не установлено иное. С одной стороны, данная норма отражает прогрессивные тенденции в правовом регулировании имущественных отношений, связанных с иностранным элементом, поскольку ограничение автономии воли может быть установлено только законом. С другой стороны, императивные нормы действующего китайского законодательства предписывают при заключении внешнеэкономического договора соблюдать законы и положения КНР (ст.4 Закона о внешнеэкономическом договоре). Стороны могут избрать право, применимое для разрешения споров из договоров (ст.5 Закона), однако оговорка, что применение такого права не должно нарушать общественные интересы, фактически существенно сужает сферу применения иностранного права.

Таким образом, анализ института ограничения применения иностранного права в китайском законодательстве показывает, что, несмотря на отсутствие института "оговорки о публичном порядке", в нем действует жесткий правовой режим ограничения применения иностранного права, имеющий в своем основании позитивные начала.

Пункт 3 ст.827 Гражданского кодекса СРВ определяет применимость иностранного права к гражданским отношениям с иностранным элементом только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законодательными актами СРВ или международными договорами, которые подписывает или в которых участвует СРВ; если иностранное право отсылает обратно к праву СРВ, то применяется право СРВ. Статьей 828 ГК СРВ определено, что в случаях, установленных в п.3 ст.827 Кодекса, иностранное право и международные обычаи могут быть применены только тогда, когда их применение или последствия их применения не противоречат основным принципам законодательства СРВ.

В приведенных нормах, по сути, сформулирована презумпция применения национального права при регулировании гражданских отношений с иностранным элементом. В качестве критерия исключения применения иностранного права выбрано противоречие основным принципам законодательства СРВ. Данная формулировка, с одной стороны, существенно расширяет сферу, исключающую применение иностранного права, ибо противоречие основам правопорядка и противоречие основным принципам законодательства не одно и то же, а с другой- сужает сферу применения собственно иностранного права.

Норма ст.828 Кодекса устанавливает по сути разрешительный порядок применения иностранного права. Введение в правовую норму слов "только тогда" разрешает применение иностранного права в случае, если применение или последствия применения иностранного права не противоречат основным принципам законодательства СРВ. Таким образом, презумпция применения национального права в сочетании с разрешительным порядком применения иностранного права, несмотря на юридическое закрепление негативной концепции оговорки о публичном порядке, фактически создают на основе позитивной концепции режим неприменения иностранного права.

Проведя краткий анализ доктрин, касающихся содержания оговорки о публичном порядке, изложим собственную точку зрения по этому вопросу.

Связи и отношения системы внутригосударственных отношений,
опосредуемые и регулируемые оговоркой о публичном порядке

Вокруг конкретного содержания публичного порядка было выстроено немало теорий и концепций. Исследовались различные законы, правоотношения, иные социальные явления, такие как цели закона, исключительные интересы и потребности государства. Однако в совокупности все они были построены на эмпирических подходах, когда те или иные социальные явления рассматривались вне системных связей с другими однородными социальными явлениями и связями. Такой суммативный подход мог привести только к бесплодному приумножению тех или иных концепций, мало что дающих позитивного для решения проблемы. Вместе с тем правильное использование философских категорий формальной логики "форма" и "содержание" вкупе с системным подходом позволяет дать объективный ответ на этот вопрос.

Национально-правовая система является юридической формой системы внутригосударственных отношений, обеспечивающей правовыми средствами регулирование отношений и связей как внутри системы, так и вне ее. Конкретным общественным отношениям системы соответствуют определенные средства правового регулирования, обеспечивающие включенность этого отношения в систему в строго определенном порядке и его согласованное функционирование в рамках всей системы, что обеспечивает существование целостности системы, когда речь идет о всей совокупности однородных социальных явлений. При этом конкретное общественное отношение или некая локальная совокупность отношений юридически оформлена соответствующими правовыми явлениями национально-правовой системы. Причем следует подчеркнуть, что конкретным общественным отношениям соответствует не множество юридических норм, а вполне определенная совокупность юридических средств, опосредующих их связи.

Таким образом, необходимо отметить конкретность как формы, так и содержания правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем. Однако свойство конкретности не безгранично. Форма настолько конкретна, насколько конкретно содержание. Поэтому формализация общественного отношения, в основе которого лежат явления, обладающие расплывчатыми свойствами, приводит к относительной конкретности формы правового опосредования такого явления.

Сказанное напрямую относится и к содержанию публичного порядка. С одной стороны, можно говорить об определенной форме правового опосредования отношений, охватываемых публичным порядком. Оно выражается в оговорке о публичном порядке, которая обладает конкретным средством исключающим воздействие на эти отношения иностранной национально-правовой системы.

Можно ли говорить о том, что для выполнения этой же самой функции понадобятся еще какие-то нормы или даже законы? Именно такой подход классический для исследователей публичного порядка. Оговорка о публичном порядке, будучи правовым явлением системы внутригосударственных отношений, опосредует определенное социальное явление, связанное с исключением негативного воздействия на эту систему иностранной национально-правовой системы. Если рассматривать каждое общественное отношение в отдельности, вне системно, возникнет вопрос, что при правовом опосредовании этих отношений могут быть затронуты существенные внутригосударственные интересы, когда речь идет о суверенитете и независимости государства в целом. Естественно, при таком подходе возникала объективная необходимость к каждому общественному отношению или какой-то совокупности общественных отношений придумать правовое опосредование, которое бы исключало ущерб исключительным интересам государства, реализация которых имеет самое непосредственное отношение к существованию государства. Однако "материя (в том числе и социальная) по своей сущности неисчерпаема, поэтому всякие попытки определения той или иной ее формы через перечисление ее свойств, отношений или сторон наперед обречены на неудачу, поскольку всегда найдутся многие свойства и стороны, которые не смогут быть охвачены никаким перечислением"*(18). Такой путь не мог привести к определению универсального правового средства обеспечения исключительных интересов при взаимодействии систем внутригосударственных отношений и национальных правовых систем.

Совсем иная ситуация при системном подходе исследования проблемы публичного порядка. Здесь вся совокупность общественных отношений рассматривается как вполне определенная целостность наиболее существенных связей и отношений, формирующая в конечном счете структуру системы внутригосударственных отношений. Как отмечает Э.А. Поздняков, "системный подход требует четкого определения предмета исследования, в качестве которого должна выступать определенная целостная система отношений". При таком подходе проблема публичного порядка уже встает не на уровне соблюдения интересов государства при правовом опосредовании того или иного общественного отношения либо совокупности общественных отношений, а на уровне обеспечения целостности структуры системы внутригосударственных отношений. Эта целостность аккумулирует всю совокупность существенных связей и отношений элементов системы внутригосударственных отношений, центральным из которых является собственно государство.

При системном подходе речь должна идти о сохранении устойчивости структуры системы внутригосударственных отношений. Именно это свойство системы - устойчивость - должно быть обеспечено целым рядом связей как внутри системы, так и вне ее. Причем эти связи и средства должны носить различный характер и вполне конкретное содержание, выполнять определенную функцию, будучи обличенными в определенную форму. Исходя из этого, исключение негативного воздействия иностранной национально-правовой системы на структуру системы внутригосударственных отношений тоже должно носить конкретно-правовой характер, поскольку речь идет о целостности общественных отношений как единого социального феномена, а не каждого общественного отношения в отдельности.

Негативный эффект для структуры системы требует соответствующего правового опосредования, исключающего такое воздействие и формализованного в виде конкретного правового средства. Таковым является оговорка о публичном порядке. Не требуется формулирование других норм или законов публичного порядка, так как только такая оговорка способна обеспечить свое социальное предназначение- исключить негативный эффект при воздействии иностранной национально-правовой системы на систему внутригосударственных отношений. Именно поэтому содержание оговорки о публичном порядке вполне конкретно и включает в себя защиту определенных общественных отношений и связей государства, которые имеют исключительное значение для суверенитета и независимости самого государства и системы внутригосударственных отношений в целом посредством неприменения иностранного права, если его применение нарушит указанные связи и отношения, составляющие публичный порядок государства.

Системная обусловленность оговорки о публичном порядке
при взаимодействии национальных правовых систем

Уже говорилось о необходимости сохранения устойчивости структуры системы внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых систем как ее неотъемлемого свойства. Обеспечивается устойчивость системы различными средствами.

Признавая объективную основу взаимодействия, как одного из направлений реализации имманентного свойства системы функционирования само собой напрашивается вывод, что такое взаимодействие может затронуть не только системно-функциональные свойства системы, т.е. ее функционирование, но и системно-структурные. Речь идет о тех существенных связях, которые формируют структуру системы внутригосударственных отношений. Воздействие на отношения и связи, входящие в структуру, должно исключать возмущающий эффект на нее со стороны внешней среды, что в целом предопределяется таким объективным свойством системы, как целостность.

Иными словами, "строй экономических отношений детерминирует реализацию правом своей способности к отражению настолько, что может даже полностью исключить отражение им иностранных правовых систем". Кроме того, "при реализации способности к отражению не происходит механического восприятия или воспроизведения иностранных норм. Это более сложный процесс. В его рамках проявляется как позитивное, так и негативное отношение к схеме регламентации общественных отношений, избранной правовой системой другой страны"*(19). В этой ситуации речь уже должна идти не о взаимодействии различных национально-правовых систем, а об исключении воздействия при таком взаимодействии, ибо восприятие воздействующего эффекта одной системы способно нарушить системно-структурные связи в другой. В основе действия механизма функционирования системы лежит комплекс закономерностей, характеризующих жизнедеятельность системы в целом (в различных его внутренних и внешних проявлениях), имманентно присущий самой структуре и не зависящий от воли и желаний входящих в систему элементов.

Проблема публичного порядка возникает не в сфере надстройки системы внутригосударственных отношений. Более того, если бы проблема ставилась именно так, то это был бы тупик, поскольку конкретно-историческое содержание правовой надстройки настолько различно и неоднородно, что найдется множество оснований, чтобы отказать в применении иностранной правовой системы. Необходимо учитывать, что речь идет о подсистеме международных частных отношений системы внутригосударственных отношений, призванных обеспечить ее взаимодействие с другими системами. Соответственно этому используется и арсенал средств, обеспечивающих такое взаимодействие, а именно совокупность коллизионных правил. Причем реализация структурно-функциональных потребностей и интересов обеспечивается определенным образом сформулированными коллизионными привязками, часть из которых для соблюдения конкретно-исторической формы системы внутригосударственных отношений отсылает к применению своей национально-правовой системы в целях реализации закона динамического равновесия системы как объективного закона ее функционирования.

Многие поколения исследователей, изучая проблему публичного порядка, заходили в тупик, который в основном был обусловлен неразвитостью методов проведения правовых исследований, т.е. познания правовой действительности в области международных частных отношений.

Первые исследователи проблемы публичного порядка использовали эмпирический путь, когда то или иное отношение бралось в отдельности вне системы общественных отношений. Оценивалась его ценность и незаменимость для государства и общества не с точки зрения всей системы внутригосударственных отношений, а с точки зрения каждого из этих социальных явлений в отдельности. Однако истинная ценность общественного отношения, взятая вне совокупности общественных отношений, вне совокупности связей с другими однородными отношениями, образующими целостность, не может быть оценена объективно. В итоге эта оценка носила субъективный характер с точки зрения конкретного индивида и его мнения о ценности конкретного отношения для государства и общества. Такой внесистемный, суммативный, подход не мог дать позитивный результат и приводил к тому, что все больше и больше законов подпадало под категорию публичного порядка.

Другой путь заключался в том, что к категории публичного порядка относились не специфические общественные отношения, а конкретные законы. Однако законы, являясь надстроечными социальными отношениями, не могут быть настолько специфичными, чтобы на их основе отрицать применение иностранного права. Речь идет о их системно-структурной специфичности, которая для любого правового явления заключается в том, что оно призвано правовыми средствами опосредовать общественное отношение. С этой точки зрения для любой системы правовое явление не входит в его структуру, а относится к надстройке системы, выполняя однородную функцию правового опосредования и регулирования. Таким образом, проблема публичного порядка не может возникнуть в сфере надстройки. Она глубже и затрагивает не сферу надстройки, а ее основание - структуру системы внутригосударственных отношений.

Объективно проблема публичного порядка может быть рассмотрена только с использованием системного подхода. Иные пути заводят в исследовательский тупик, т.е. не позволяют определить единые критерии определения социальных явлений, относящихся к публичному порядку. Не может помочь в решении этой проблемы и метод сравнительного правоведения, который из сравнения однопорядковых социальных явлений позволяет выявить пробелы в правовом регулировании и, базируясь в целом на эмпирическом подходе, не может привести к раскрытию сущности и содержания публичного порядка.

Публичный порядок охватывает не законы, не отдельные общественные отношения, не правоотношения, а общественные отношения в системе внутригосударственных отношений, причем специфические общественные отношения. Специфические не как структурно-функциональные явления, с этой стороны каждый закон, регулирующий эти отношения, специфичен, ибо имеет свой предмет правового регулирования и специфичный набор правовых средств. При взаимодействии различных систем внутригосударственных отношений специфичность законов и правоотношений как структурно-функциональных явлений опосредуется средствами коллизионного права. Здесь система не оказывает столь явного и прямого влияния на подсистему международного частного права. Она встраивает эти отношения в общесистемные, дозволяя использовать для их правового опосредования как правовые средства своей национально-правовой системы, так и иностранной. Почему, если речь идет о международных частных отношениях, система дозволяет оказывать на эти отношения воздействие иностранной национально-правовой системы? Нельзя сказать, что эти отношения системе не интересны. Интерес есть, но он общедозволительный, состоящий в реализации имманентного свойства системы - функционирования - в целях ее дальнейшего движения и развития. Такое взаимодействие возможно только через обеспечение и реализацию принципа наиболее тесной связи конкретного правоотношения с объективно присущей ей национально-правовой системой, являющейся надстройкой системы внутригосударственных отношений.

Однако в объективной действительности существует определенная совокупность потребностей, представляющих для системы внутригосударственных отношений исключительную ценность, ибо они обеспечивают устойчивость самой системы, они ей имманентны. Как отмечалось ранее, это интересы прежде всего суверенитета и независимости, т.е. которые и характеризуют некую общность социальных отношений в качестве государства. В свою очередь, эти потребности и интересы опосредуются совокупностью связей, причем односторонних. Они допускают взаимодействие различных систем внутригосударственных отношений, но исключают воздействие на структуру системы с точки зрения негативного эффекта такого воздействия, допущения какого-либо возмущающего воздействия на эти отношения, способного вывести систему из состояния равновесия. Такие связи при взаимодействии носят односторонний характер, так как не обеспечивается обратная связь специфичных отношений, на которые воздействует иностранная система. Она пресекается, если в результате воздействия достигается возмущающий эффект. Иными словами, это пассивные связи, а не активные.

Таким образом, можно сделать вывод, что для подсистемы международных частных отношений ценность представляют структурно-функциональные явления, т.е. сам процесс функционирования системы. В силу этого связи, опосредующие взаимодействие системы с другими системами внутригосударственных отношений, не могут носить иного характера только как двусторонних, поскольку именно это их свойство объективно может обеспечить такое взаимодействие.

Коллизионные средства носят активный характер и призваны не только отражать воздействие на международные частные отношения различных национально-правовых систем, но и активно воздействовать на эти отношения посредством определения степени связи с той или иной системой. В то же время для структуры системы внутригосударственных отношений ценность представляют явления, поддерживающие целостность самой системы. В результате функционирования системы при ее взаимодействии с другими системами в первую очередь должна быть обеспечена ее устойчивость. Так как речь идет о внешнем взаимодействии системы, то наиболее адекватным способом реализации закона динамической устойчивости является такое состояние связей с внешней средой, когда возмущающие эффекты этой среды будут гаситься правовыми средствами заинтересованной в этом системы. Речь идет не о том, что система не заинтересована во взаимодействии, она не заинтересована только в эффекте, способном вывести систему из состояния равновесия.

Применительно к публичному порядку следует отметить, что национально-правовая система, исходя из присущего системе свойства функционирования, по своей природе и содержанию направлена на взаимодействие с другими национально-правовыми системами, обеспечивая правовыми средствами определение той правовой системы, которая наиболее тесно связана с конкретным правоотношением. Только в особых случаях такое взаимодействие исключается - когда затрагиваются связи и отношения, способные вывести систему внутригосударственных отношений из состояния равновесия. В этом случае в рамках действия закона динамического равновесия система специально созданными средствами гасит возмущающее воздействие на нее внешней среды через оговорку о публичном порядке.

Оговорка о публичном порядке как правовое явление
международного частного права

С точки зрения системности не может быть двух публичных порядков одной национальной правовой системы. Здесь можно согласиться с Ю.Г. Морозовой, что публичный порядок представляет собой системообразующие связи общества и государства в целом. Формально выраженные, эти связи находят закрепление в основополагающих принципах социальной организации общества, прежде всего в его конституционных основах, и последующее их развитие в основополагающих принципах правового регулирования в различных отраслях права. Иными словами, нормативную основу публичного порядка формируют как конституционные принципы (основы конституционного строя), так и отраслевые принципы правового регулирования соответствующих областей общественных отношений. Таким образом, как системно обусловленная совокупность основополагающих правовых принципов, опосредующих социальную организацию общества и государства, публичный порядок присущ всей национальной правовой системе. Но как правовое явление реализация публичного порядка, в том числе его защита, в правовой действительности, т.е. его действие в зависимости от сферы (предмета) правового регулирования, различна.

Реализация публичного порядка в сферах действия отраслей публичного права проявляется в установлении общих запретов на совершение определенных действий или в установлении обязываний поступать строго определенным образом. Иную картину наблюдаем в сфере действия частных отношений, прежде всего международных. В силу их специфики - выхода за рамки системы внутригосударственных отношений и соответственно национальной правовой системы - построение правового регулирования, основанного на запретах и обязываниях не отвечает сути международных частных отношений и принципам (закономерностям) их правового регулирования. Именно поэтому регулирование указанных отношений подчинено только тем запретам и обязываниям, которые обеспечивают целостность системы внутригосударственных отношений, и в первую очередь целостность его основных элементов - государства и общества. В силу этого объективно необходимым является в рамках национальной правовой системы создание механизма, учитывающего связанность международных частных отношений с несколькими правовыми системами и в то же время интересов этих систем при регулировании конкретного правоотношения с иностранным элементом. В этом качестве выступает оговорка о публичном порядке, которая, по сути, представляет собой правовое явление, защищающее публичный порядок при взаимодействии национальных правовых систем, обусловленная закономерностями правового регулирования международных частных отношений.

Таким образом, в сферах публичного и частного права публичный порядок действует непосредственно через систему запретов и обязываний. В сфере же международных частных отношений публичный порядок действует опосредованно через оговорку о публичном порядке, что отвечает сути и закономерностям правового регулирования этих отношений.

В целом следует подчеркнуть, что необходимо различать, во-первых, публичный порядок как правовое явление, присущее всей национальной правовой системе и защищающее совокупность наиболее существенных правовых связей в рамках этой системы средствами различных публичных и частных отраслей права, и, во-вторых, оговорку о публичном порядке как правовое явление, присущее той части национальной правовой системы, которая опосредует международные частные отношения. Первая выражает содержание публичного порядка в рамках национальной правовой системы, вторая- форму опосредования этих связей в области международных частных отношений, направленных на обеспечение устойчивости системы внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых систем.

В области остальных общественных отношений формы правового опосредования и защиты публичного порядка другие, прежде всего это запреты и обязывания.

Механизм действия оговорки о публичном порядке

Как отмечает В.Б. Исаков, "связь юридических фактов и правовых отношений имеет еще одну сторону: в механизме правового регулирования они могут "меняться местами", т.е. правоотношения способны выступать в роли юридических фактов: Закрепление в нормах права фактов-правоотношений обусловлено и требованием законности, внутренними закономерностями правопорядка, предполагающего скоординированное возникновение и существование правовых связей"*(20). Этот теоретический аспект имеет практическое значение для изучения проблемы оговорки о публичном порядке.

Правоотношения из оговорки о публичном порядке возникают в случае практического осуществления правоотношения с иностранным элементом, которое приводит к результатам, несовместимым с основами правопорядка национальной правовой системы, имеющей связь с этим правоотношением. Таким образом, в качестве юридического факта здесь выступает фактический состав, включающий следующие юридические факты: наличие правоотношения с иностранным элементом, выбор правовой системы, регулирующей осуществление прав и обязанностей из такого правоотношения,- т.е. это правоотношения выбора применимого права и определение правовых последствий осуществления указанного правоотношения, приводящее к неправомерному результату. Все эти правоотношения в совокупности выступают фактическим составом правоотношений, возникающих из действия оговорки о публичном порядке. Кроме того, здесь мы видим, что первые два правоотношения выступают юридическими условиями правоотношений из оговорки о публичном порядке. То есть они непосредственно не влияют на возникновение указанного правоотношениям, но являются необходимыми условиями этого процесса. И только юридический факт, состоящий в осуществлении прав и обязанностей из правоотношения с иностранным элементом, способен породить новое правоотношение, вытекающее из действия оговорки о публичном порядке.

Указанный аспект теоретически и практически важен, так как показывает правовой механизм применения оговорки о публичном порядке. Речь идет именно о механизме применения названной оговорки, а не о законах, целях и интересах законов публичного порядка, не о противоречии иностранных законов национальным, к чему в большинстве случаев сводился процесс изучения публичного порядка. Вся проблема заключается в конкретных механизмах обеспечения взаимодействия систем внутригосударственных отношений и соответственно национальных правовых систем. Механизм правовой защиты национальных интересов при таком взаимодействии не может носить непосредственный характер, поскольку в этом случае будут ущемляться интересы одной из сторон такого взаимодействия, что противоречит интересам международного сотрудничества.

Следует также учитывать, что прямое взаимодействие правовых национальных систем и реализация при этом коренных национальных интересов способно затронуть интересы государственного суверенитета и безопасности. Уровень институализации публичных интересов при взаимодействии национальных правовых систем понижен с уровня взаимодействия национальных правовых систем до уровня взаимодействия субъектов правоотношения. Государство в этом случае играет роль пассивного созерцателя, но до определенного момента, когда взаимодействие субъектов частного права не затрагивает его интересов. Как только эти интересы затрагиваются, правовая система начинает активно вмешиваться в процесс осуществления правоотношения в целях обеспечения суверенных интересов. Это происходит только на этапе осуществления правоотношения, а не возникновения и его институтализации в той или иной правовой системе. Именно на этапе институализации правоотношения, т.е. его привязки к конкретной правовой системе, происходит оценка правовых последствий такой привязки.

Таким образом, проблема применения оговорки о публичном порядке в рамках российской правовой системы не сведена к прямому столкновению национальных правовых систем, как это происходит в рамках позитивной концепции о публичном порядке, а к взаимодействию национальных правовых систем на уровне осуществления правоотношения с иностранным элементом. Именно на этом уровне появляются связи национальных правовых систем при действии оговорки о публичном порядке и соответственно ее воздействие на международные частные отношения.

Соотношение коллизионного регулирования и применения
оговорки о публичном порядке

Если коллизионное право призвано обеспечить реализацию одного из свойств системы - ее функционирование, точнее взаимодействие с другими национально-правовыми системами, то публичный порядок призван обеспечить сохранение устойчивости системы внутригосударственных отношений при таком взаимодействии, т.е. тех элементов, которые являются системообразующими, и тех свойств этих элементов, на сохранение которых и направлена совокупность (целостность) связей и отношений системы. В данном случае речь идет о таком особом системообразующем элементе системы, как государство, и таких его свойствах, как суверенитет и независимость (следует подчеркнуть, данный перечень не является исчерпывающим для системно-структурных связей системы, а только говорит о направлении исследования правовых явлений с точки зрения системного подхода и служит своего рода наиболее характерным примером). Каждый из этих правовых явлений, таким образом, имеет строго отведенное место в национально-правовой системе и соответствующие, обусловленные спецификой связей и отношений, характер и содержание.

Коллизионное право опосредует международные частные отношения не непосредственно, а опосредованно через правоотношения с иностранным элементом, поиск правовой системы, с которой эти отношения наиболее тесным образом связаны. Оговорка о публичном порядке также взаимодействует с иностранной правовой системой опосредованно, ибо она не допускает негативного воздействия на систему внутригосударственных отношений не непосредственно других национально-правовых систем, а правоотношений с иностранным элементом, точнее их последствий. То есть само правоотношение как явление социальной действительности существует, сам факт существования этих отношений не способно затронуть структуру системы, тем более оказать на нее воздействие.

Воздействие происходит, когда правоотношение как социальное явление начинает взаимодействовать с другими социальными явлениями в системе, т.е. отношениями и связями. Только тогда можно оценить эффект такого взаимодействия и его последствия для всей системы. Если этот эффект способен вывести из равновесия всю систему, нарушив целостность его связей и отношений, тогда система через посредство оговорки о публичном порядке пресекает такое негативное воздействие, не допуская именно сам негативный эффект. При этом само правоотношение не затрагивается, поскольку по своей сути, как надстроечное правовое явление, имеющее системно-функциональное содержание, оно не затрагивает структуру системы внутригосударственных отношений. Именно поэтому неоправданно при применении оговорки о публичном порядке однозначно отсылать к применению своей национально-правовой системы. Объективно это не предопределяется потребностями системы внутригосударственных отношений.

Именно такой подход закреплен действующим законодательством, которое определяет, что в случае исключения применения иностранного права в результате действия оговорки о публичном порядке соответствующая норма российского права применяется только при необходимости (ст.1193 ГК РФ).

В.В. Кудашкин,

руководитель группы законодательного

обеспечения деятельности ФГУП "Рособоронэкспорт",

доктор юридических наук

"Законодательство и экономика", N 3, март 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Laurent. Le droit civil international, 1880 / Цит. по: Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве.- Петроград: Сенатская типография, 1916.- С.14.

*(2) Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1911.- С.94, 95.

*(3) Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем.- М.: Наука, 1984.- С.10.

*(4) Гойхбарг А.Г. Международное право.- М.: НКЮ РСФСР, 1928. С.44.

*(5) Брун М.И. Указ соч.- С.32.

*(6) Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М.: Госиздат, 1925.- С.31, 32.

*(7) Лунц Л.А. Международное частное право: Общая часть.- М.: Юр. лит., 1973.- С.312, 326.

*(8) Брун М.И. Указ. соч.- С.67, 71.

*(9) Раапе Л. Международное частное право.- М.: Иностранная лит., 1960. С.98.

*(10) Лунц Л.А. Указ. соч.- С.328.

*(11) Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000.- С.84, 85.

*(12) Муранов А.И. Проблема подписания внешнеэкономических сделок и публичный порядок Российской Федерации (по материалам одного из решений Верховного Суда России // Московский журнал международного права, 1998. N 3.- С.74-110.

*(13) Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право: Курс лекций.- М.: Былина, 1998.- С.88.

*(14) Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования.- М.: Статут, 1999.- С.50, 51.

*(15) Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Дис: канд. юр. наук. М.: РАГС, 2001.- С.50.

*(16) Морозова Ю.Г. Указ соч.- С.69.

*(17) Дмитриева Г.К. Международное частное право.- М.: Юристъ, 2002. С.120.

*(18) Поздняков Э.А. Системный подход и международные отношения.- М.: Наука, 1976.- С.31.

*(19) Рубанов А.А. Указ соч.- С.15, 16.

*(20) Исаков В.Б. Общая теория государства и права: Академический курс: В 2-х т.- М.: МГУ им. М.В.Ломоносова, 1998.- Т.2.- С.288.