Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 апреля 2011 г. N Ф07-2453/11 по делу N А56-39229/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Мунтян Л.Б., Самсоновой Л.А.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Рустамовой А.Г. (доверенность от 19.04.2010 N ОВ/3376), от общества с ограниченной ответственностью "Спецстроймонтаж" Андреевой Е.О. (доверенность от 14.06.2010 N 1), Загавриной С.П. (доверенность от 14.06.2010 N 2), от Санкт-Петербургского государственного учреждения "Дирекция по управлению спортивными сооружениями" Карпова А.А. (доверенность от 15.12.2010),

рассмотрев 11.04.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2010 по делу N А56-39229/2010 (судьи Зотеева Л.В., Абакумова И.Д., Лопато И.Б.),

установил

Общество с ограниченной ответственностью "Спецстроймонтаж" (далее - общество, ООО "Спецстроймонтаж") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - управление, УФАС) от 14.05.2010 по делу N К03-59/10.

Решением суда от 25.08.2010 (судья Королева Т.В.) заявление общества удовлетворено, оспариваемое решение УФАС признано недействительным "в отношении общества о нарушении им статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В судебном заседании 10.11.2010 апелляционный суд на основании части 6.1 статьи 268 и части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. В порядке статьи 51 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитет по физической культуре и спорту Санкт-Петербурга (далее - комитет) и Санкт-Петербургское государственное учреждение "Дирекция по управлению спортивными сооружениями" (далее - учреждение; том дела I, листы 65 - 72).

Постановлением апелляционной инстанции от 24.12.2010 решение суда первой инстанции от 25.08.2010 отменено, оспариваемое решение управления признано недействительным.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить постановление от 24.12.2010 в части признания недействительным решения УФАС от 14.05.2010 по делу N К03-59/10 и принять новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение (истолкование) апелляционным судом норм материального права, неприменение закона, подлежащего применению, а также на несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Управление считает доказанным нарушение обществом, комитетом и учреждением статьи 16 Закона N 135-ФЗ, с учетом пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства". По мнению УФАС, апелляционный суд не принял во внимание установленный факт активной поддержки общества со стороны учреждения, выражающейся "в создании условий для невозможности исполнения победителями аукционов своих обязательств, расторжении с ними контрактов", и "настоятельных просьбах" к комитету о заключении договоров с единственным поставщиком - обществом. Комитетом и учреждением в рассматриваемом случае не приняты необходимые меры для обеспечения конкуренции в рамках Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Судом также не учтен вывод УФАС, сделанный на основании анализа размещения государственного заказа на техническое обслуживание технологических систем бассейна в период с 2007 по 2009 годы, о тождественности действий комитета и учреждения при размещении государственных заказов.

Представители комитета, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, а представители общества и учреждения отклонили их.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судом, возбуждение УФАС производства по делу N К03-59/10 обусловлено результатами рассмотрения иного дела N К03-50/09 о нарушении антимонопольного законодательства (решение управления от 24.09.2009; листы дела 31 - 34). Дело N К03-50/09 возбуждено по заявлению комитета, по признакам нарушения статьи 11 Закона N 135-ФЗ участниками размещения заказа при проведении в январе 2009 года открытого аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию технологических систем бассейна Санкт-Петербургского государственного учреждения "Центр плавания" в 2009 году для государственных нужд Санкт-Петербурга. Одним из участников данного аукциона является общество.

На основании постановления Правительства Санкт-Петербурга от 27.08.2009 N 977 Санкт-Петербургское государственное учреждение "Центр плавания" переименовано в Санкт-Петербургское государственное учреждение "Дирекция по управлению спортивными сооружениями".

Оспариваемым решением от 14.05.2010 по делу N К03-59/10 управление признало в действиях комитета, учреждения и общества нарушение статьи 16 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении ограничивающих конкуренцию согласованных действий при размещении государственных заказов на право заключения государственного контракта на техническое обслуживание технологических систем бассейна государственного учреждения "Центр плавания" в 2008 - 2009 годах (листы дела 12 - 22).

В ходе рассмотрения дела N К03-59/10 антимонопольным органом установлено, что в период с ноября 2007 года по октябрь 2009 года учреждение (заказчик) заключало договоры на техническое обслуживание своих технологических систем, в том числе систем "Honeywell", эксплуатация которых требует наличие (приобретение) специализированного программного продукта (программного кода доступа, посредством которого происходит сервисное программирование систем безопасности объекта), а также наличия специалистов, прошедших специальное обучение и имеющих соответствующие сертификаты.

В период с 2007 года по 2008 год на оказание данных услуг учреждение заключило 20 государственных контрактов и договоров с девятью поставщиками, в том числе: 12 контрактов - с заявителем, 1 - с ООО "Спецстрой", входящим в одну группу лиц с ООО "Спецстроймонтаж". Заключение государственных контрактов явилось результатом проведения 4 аукционов и 5 запросов котировок, в остальных 11 случаях государственные контракты и договоры заключены методом "у единственного поставщика", в том числе в 10 случаях - с ООО "Спецстроймонтаж".

Государственные контракты, заключенные с ООО "Евросервис", ООО "Руслан", ООО "Альфа", ООО "Охранные системы" по результатам аукционов, досрочно расторгнуты по одной и той же причине - отсутствие у исполнителя "кода доступа", необходимого для изменения программного продукта системы пожарной сигнализации. После расторжения государственных контрактов техническое обслуживание технологических систем бассейна учреждения осуществлялось ООО "Спецстроймонтаж", которое либо не торговалось, участвуя в аукционах, либо не участвовало в аукционе.

Вместе с тем Техническое задание (том 3 документации об аукционе) для проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на техническое обслуживание технологических систем бассейна учреждения в 2009 году, а также приложения к государственным контрактам от 01.02.2009 N 1, от 14.04.2009 N 13, от 06.10.2009 N 39 полностью воспроизводят коммерческое предложение ООО "Спецстроймонтаж", которое является организацией, осуществившей проектирование, поставку и монтаж технологических систем бассейна и обладает полной информацией о перечне и возможном объеме работ.

То обстоятельство, что общество обладает наиболее полной информацией о технологических системах бассейна и их особенностях воспринято управлением как свидетельствующее о заинтересованности учреждения в выполнении работ именно ООО "Спецстроймонтаж" и создании обществу преимущественного положения по сравнению с другими участниками рынка.

В ходе проверки УФАС также установило, что ООО "Руслан" частично, а ООО "Петро-Лайн", ООО "Призма", ЗАО "АЧФ" полностью исполнили государственные контракты и договоры, что может свидетельствовать либо о предоставлении им "кода доступа", необходимого для проведения ремонтных работ, либо об отсутствии необходимости в обслуживаемые периоды проводить работы, связанные с перепрограммированием и требующие наличие "кода доступа", либо о привлечении к таким работам субподрядных организаций.

Привлечение в качестве субподрядной организации ООО "Спецстроймонтаж" для выполнения работ по изменению программного продукта системы пожарной сигнализации подтверждено на заседании комиссии УФАС объяснениями представителя общества.

В оспариваемом решении управления также отражено, что в 2007 - 2008 годах при размещении заказов отдельно выделялись работы по техническому обслуживанию пожарной сигнализации, что свидетельствует о возможности разделения работ. При организации последующих аукционов на размещение государственного заказа по техническому обслуживанию систем бассейна, включающих системы, для обслуживания которых необходимы соответствующие сертификаты фирмы-производителя "Honeywell", ни со стороны комитета, ни со стороны учреждения не приняты соответствующие меры для расширения общего числа потенциальных участников торгов, и для обеспечения участников размещения заказа информацией, необходимой для исполнения государственного контракта. В аукционной документации отсутствовала информация о том, что для выполнения работ по технологическому обслуживанию систем производства "Хоневелл" необходимо наличие сертификата от производителя, не выделены те работы, для выполнения которых требуется "код доступа". Указанная информация могла быть включена в состав аукционной документации как требование к товару (работе, услуге), а не по отношению к поставщику. Комитетом не были своевременно внесены соответствующие изменения в том 3 "Техническое задание" аукционной документации, которые привели бы к увеличению числа участников размещения государственного заказа и позволили бы победителям торгов исполнить государственный контракт. Вместо этого комитет на протяжении 2007 - 2009 годов принимал распоряжения о размещении государственного заказа способом "у единственного поставщика" (ООО "Спецстроймонтаж"), то есть поддерживал учреждение в намерениях заключить государственные контракты на техническое обслуживание технологических систем бассейна с ООО "Спецстроймонтаж".

На протяжении 2008 - 2009 годов комитет и учреждение используют одинаковый порядок формирования технического задания, одинаковую "схему" отбора поставщиков, основанную на формальном проведении процедур аукционов, последующем расторжении контрактов и договоров с победителями торгов, и размещении государственного заказа у ООО "Спецстроймонтаж". Такие согласованные действия ведут к ограничению конкуренции при размещении государственных заказов на право заключения государственного контракта на техническое обслуживание технологических систем бассейна учреждения.

Не согласившись с решением управления от 14.05.2010 по делу N К03-59/10, общество обратилось в арбитражный суд.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы Тринадцатого арбитражного апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям Законов N 135-ФЗ и 94-ФЗ, с учетом общих задач и целей антимонопольного регулирования и правового регулирования размещения заказов, баланса интересов всех участников определенной конкурентной среды, ввиду перспективы как ее эффективного функционирования, так и эффективного удовлетворения государственных нужд.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Закон N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

В данном случае правовая позиция суда сформирована с учетом комплексного значения требований этих Законов.

Согласно положениям статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункты 7 и 17).

В соответствии со статьей 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

По смыслу приведенных нормативных положений защита определенной конкурентной среды (соперничества хозяйствующих субъектов) не может рассматриваться в отрыве от правомерности целей (результатов) соперничества и его условий, правовых требований к конкурентам. Недопустимо неправомерное ограничение конкуренции в отношении тех хозяйствующих субъектов, которые действуют на товарном рынке в соответствии с правовыми нормами и законными интересами других лиц, желают и готовы выйти на соответствующий товарный рынок, понимая, что деятельность на нем должна отвечать определенным юридическим, техническим (технологическим) и экономическим стандартам.

Суд апелляционной инстанции (с учетом приведенных положений статьи 4 Закона N 135-ФЗ) правомерно исходил из того, что квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона N 135-ФЗ выступают установленные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями. При этом антимонопольный орган обязан доказать наличие обоих квалифицирующих признаков, при которых возможно применение статьи 16 Закона N 135-ФЗ - это фактическое наличие между перечисленными в указанной статье субъектами соглашений или согласованных действий, а также негативное влияние результата таких действий на конкуренцию на конкретном товарном рынке.

По настоящему делу суд оценил действия комитета и учреждения (уполномоченного органа, заказчиков первого и второго уровней) на предмет их соответствия требованиям статей 10, 34, 48 и 55 Закона N 94-ФЗ, правомерно исходил из общих и специальных правил размещения заказов. При этом суд обоснованно признал, что в силу требований Закона N 94-ФЗ отсутствие в данный момент технического обслуживания систем бассейна (в результате чего может выйти из строя дорогостоящее оборудование), длительность процесса проведения конкурса и заключения нового контракта не являются основанием для заключения государственного контракта с единственным поставщиком. Действия третьих лиц не могут рассматриваться как отвечающие пункту 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

Вместе с тем после полной, объективной и всесторонней оценки действий заявителя и третьих лиц (во взаимодействии с иными участниками размещения заказов) суд не усмотрел квалифицирующих признаков вмененного управлением нарушения статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Итоги контрольных производств не позволяют признать установленными управлением нарушения заказчиками требований статьи 34 Закона N 94-ФЗ и иных взаимосвязанных с ней положений законодательства о размещении заказов. Результаты вероятной (по решению УФАС от 24.09.2009) внеплановой проверки комитета в сфере размещения заказов либо причины ее исключения антимонопольным органом не раскрыты. Управлением не выявлены объективные и субъективные предпосылки для констатации согласованных действий общества, комитета и учреждения применительно к статье 16 Закона N 135-ФЗ.

Как указано в части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Антимонопольный орган вменяет заказчикам (комитету и учреждению) неуказание в аукционной документации информации о том, что для выполнения работ по технологическому обслуживанию систем производства "Хоневелл" необходимо наличие сертификата от производителя, а также информации о тех работах, для выполнения которых требуется "код доступа".

Суд оценил содержание аукционной документации (том 3 "Техническое задание", лист дела 76) и правомерно (ввиду части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ) отклонил этот довод управления, указав, что обязанность заказчика, уполномоченного органа разъяснять порядок оказания услуг, являющихся предметом аукциона, действующим законодательством не установлена. Указание учреждением в техническом задании на конкретные системы оборудования, нуждающиеся в обслуживании, является достаточным для того, чтобы квалифицированный специалист мог определить возможность своей организации оказывать соответствующие услуги.

В разделе 2 "Технического задания" подробно дана характеристика технологических систем бассейна, приведен перечень регламентных работ по обслуживанию оборудования марки "Хоневелл" ("Honeywell"). В этом перечне наряду с иными работами указано программирование (изменение конфигурации) прибора XLS1000 "Honeywell", посредством ПО SDU XLS1000, по требованию заказчика (пункт 8).

Суд обоснованно исходил из того, что обслуживание пожарной сигнализации в определенных ситуациях требует доступа к программному обеспечению, что невозможно без "кода доступа". Весь технологический комплекс бассейна составляет единую систему, выведенную на центральный пульт управления. При ознакомлении с техническим заданием, содержащим достаточную и исчерпывающую информацию о выставленном на торги объекте, участник торгов получает полную техническую характеристику требующего обслуживания объекта. Будучи профессиональным участником рынка, он имеет возможность определить все нюансы его обслуживания, либо обратиться с разъяснениями к заказчику, что не противоречит положениям Закона N 94-ФЗ. Неуказание в аукционной документации на особенности порядка проведения работ по обслуживанию технологических систем "Honeywell", не могло привести к ограничению конкуренции на соответствующем рынке.

Несмотря на то, что заключение контрактов с ООО "Спецстроймонтаж" происходило с нарушением правил размещения заказа, решение о размещении данного заказа у ООО "Спецстроймонтаж" как у единственного поставщика было принято заказчиком ввиду необходимости осуществлять техническое обслуживание оборудования, которое не могли произвести фирмы-победители. При этом в период с 2007 по 2009 годы некоторые фирмы - победители аукционов, не отказываясь от дальнейшего исполнения государственных контрактов, осуществляли обслуживание технологических систем бассейна с привлечением в необходимых случаях субподрядных организаций.

Кроме того, при рассмотрении спора по существу суд принял во внимание письмо ЗАО "Хоневелл" от 11.02.2009 (лист дела 39) с информацией о том, что в Санкт-Петербурге только 5 компаний имеют необходимые программные и технические средства, позволяющие выполнять весь комплекс работ по установке и обслуживанию систем производства "Хоневелл": ООО "АВС Системс", ООО "Спецстрой", ООО "Спецстроймонтаж", ЗАО "Строительная Консалтинговая Компания "Петербург" и само ЗАО "Хоневелл".

Как пояснили представители комитета в судебном заседании, при заключении контракта в порядке части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ заказчик обращался с предложением ко всем перечисленным организациям, имеющим возможность выполнять работы по предмету контракта, однако, они предложили более высокую цену, нежели ООО "Спецстроймонтаж"; в торгах указанные 4 организации участие не принимали.

Материалами дела подтверждается, что данные обстоятельства не выявлены антимонопольным органом в ходе проверки, в связи с чем суд констатировал неполноту исследования и сбора доказательств в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства. Суд указал, что при наличии на рынке Санкт-Петербурга только четырех компаний (не считая заявителя), оказывающих услуги по обслуживанию и эксплуатации спорного оборудования, и не желающих принимать участие в соответствующих торгах, управление не доказало, что действия учреждения, комитета и общества каким-либо образом повлияли на конкуренцию на рассматриваемом рынке.

В оспариваемом решении УФАС не отрицается необходимость привлечения к рассматриваемым работам сертифицированной организации либо специалиста (с сертификатом от производителя). Вместе с тем в нем не приведены доводы участников размещения заказов о созданных им заявителем и (или) третьими лицами неоправданных препятствиях, мешающих полноценной деятельности на товарном рынке.

Действия общества, комитета и учреждения не могут быть восприняты как согласованные, с намерением незаконного вытеснения с рынка конкурентов общества, отвечающих законным потребностям заказчиков. Доказательств таких действий управление не представило (часть 5 статьи 200 АПК РФ). Выводы суда основаны на правильном системном толковании положений Закона N 135-ФЗ в конкретном случае.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2010 по делу N А56-39229/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Л.Б. Мунтян Л.А. Самсонова