Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2010 г. N 13АП-16930/2010.

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда
от 24 декабря 2010 г. N 13АП-16930/2010

г. Санкт-Петербург

24 декабря 2010 года

Дело N А56-39229/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.В. Зотеевой

судей И.Д. Абакумовой, И.Б. Лопато

при ведении протокола судебного заседания: секретарем А.А. Криволаповым

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А56-39229/2010

по иску (заявлению) ООО "Спецстроймонтаж"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-и лица 1) Комитет по физической культуре и спорту Санкт-Петербурга,

2) Санкт-Петербургское государственное учреждение "Дирекция по управлению спортивными сооружениями"

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): предст. Андреевой Е.О. по доверенности N 1 от 14.06.2010;

предст. Загавриной С.П. по доверенности N 2 от 14.06.2010

от ответчика (должника): предст. Рустамовой А.Г. по доверенности N ОВ/3376 от 19.04.2010

от 3-х лиц: 1) предст. Тетериной Ж.Е. по доверенности N 0119-3060/10 от 15.12.2010;

2) предст. Карпова А.А. по доверенности от 15.12.2010

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спецстроймонтаж" (далее - ООО "Спецстроймонтаж", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, Санкт-Петербургское УФАС) от 14.05.2010 N 03/4418 по делу N К03-59/10.

Решением суда от 25.08.2010 требования общества удовлетворены; суд признал недействительным решение УФАС по Санкт-Петербургу от 14.05.2010 N 03/4418 по делу N К03-59/10 в отношении ООО "Спецстроймонтаж" о нарушении им статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Санкт-Петербургское УФАС обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда от 25.08.2010 отменить в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение дела, а также неправильным применением норм материального права. Податель жалобы указал, что антимонопольным органом в рамках дела N К03-59/10 о нарушении антимонопольного законодательства были рассмотрены совместные действия ООО "Спецстроймонтаж", Комитета по физической культуре и спорту Санкт-Петербурга и Санкт-Петербургского государственного учреждения "Дирекция по управлению спортивными сооружениями", однако Комитет и Учреждение не были привлечены судом к участию в деле. Также Управление ссылается на то, что судом не были истребованы и исследованы материалы дела N К03-59/10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Cуд апелляционной инстанции, усмотрев основания для отмены решения от 25.08.2010 в связи с нарушением судом первой инстанции положений пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), определением от 10.11.2010 перешел к рассмотрению дела в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет по физической культуре и спорту Санкт-Петербурга (далее - Комитет) и СПб ГУ "Дирекция по управлению спортивными сооружениями" (далее - Учреждение), что соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела и дополнительно представленные документы, в том числе, копии материалов дела N К03-59/10 о нарушении антимонопольного законодательства, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Спецстроймонтаж" просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 14.05.2010 N 03/4418 по делу N К03-59/10.

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленные требования, ссылаясь на недоказанность Управлением согласованности действий лиц, в отношении которых проведена проверка, а также недоказанность Управлением факта ограничения конкуренции. Представитель Управления просил отказать в удовлетворении заявления, указывая на законность и обоснованность вынесенного им решения. Третьи лица - Комитет и Учреждение поддержали заявление Общества.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением от 14.05.2010 N 03/4418 по делу N К03-59/10 Управление признало в действиях Комитета по физической культуре и спорту Санкт-Петербурга, Санкт-Петербургского государственного учреждения "Дирекция по управлению спортивными сооружениями", ООО "Спецстроймонтаж" нарушение статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в совершении ограничивающих конкуренцию согласованных действий при размещении заказов на право заключения государственного контракта на техническое обслуживание технологических систем бассейна ГУ "Центр плавания" в 2008-2009 годах.

В ходе рассмотрения данного дела N К03-59/10 Управлением было установлено, что Учреждение в период с ноября 2007 года по октябрь 2009 года заключало договоры на техническое обслуживание своих технологических систем, в том числе систем Honeywell, эксплуатация которых требует наличие (приобретение) специализированного программного продукта (программного кода доступа, посредством которого происходит сервисное программирование систем безопасности объекта), а также наличия специалистов, прошедших специальное обучение и имеющих соответствующие сертификаты. При этом, в период с 2007 года по 2008 год на оказание данных услуг учреждение заключило 20 государственных контрактов и договоров с девятью поставщиками, в том числе: 12 контрактов - с ООО "Спецстроймонтаж", 1 - с ООО "Спецстрой", входящим в одну группу лиц с ООО "Спецстроймонтаж". Заключение государственных контрактов явилось результатом проведения 4 аукционов и 5 запросов котировок, в остальных 11 случаях государственные контракты и договоры были заключены методом "у единственного поставщика", в том числе 10 контрактов - с ООО "Спецстроймонтаж".

Государственные контракты, заключенные с ООО "Евросервис", ООО "Руслан", ООО "Альфа", ООО "Охранные системы" по результатам аукционов, досрочно расторгнуты по одной и той же причине - отсутствие у исполнителя "кода доступа", необходимого для изменения программного продукта системы пожарной сигнализации. После расторжения государственных контрактов техническое обслуживание технологических систем бассейна учреждения осуществлялось ООО "Спецстроймонтаж", которое либо не торговалось, участвуя в аукционах, либо не участвовало в аукционе.

Управление также указало, что Техническое задание (том 3 документации об аукционе) для проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на техническое обслуживание технологических систем бассейна учреждения в 2009 году, а также приложения к государственным контрактам от 01.02.2009 N 1, от 14.04.2009 N 13, от 06.10.2009 N 39 полностью воспроизводят коммерческое предложение ООО "Спецстроймонтаж", которое является организацией, осуществившей проектирование, поставку и монтаж технологических систем бассейна и обладает полной информацией о перечне и возможном объеме работ. То обстоятельство, что ООО "Спецстроймонтаж" обладает наиболее полной информацией о технологических системах бассейна и их особенностях, по мнению Управления, делает Учреждение заинтересованным в выполнении работ именно ООО "Спецстроймонтаж" и создает данной организации преимущественное положение по сравнению с другими участниками рынка.

Управление в ходе проверки также установило, что ООО "Руслан" частично, а ООО "Петро-Лайн", ООО "Призма", ЗАО "АЧФ" полностью исполнили государственные контракты и договоры, что может свидетельствовать либо о предоставлении им "кода доступа", необходимого для проведения ремонтных работ, либо об отсутствии необходимости в обслуживаемые периоды проводить работы, связанные с перепрограммированием и требующие наличие "кода доступа", либо о привлечении к таким работам субподрядных организаций. Привлечение в качестве субподрядной организации ООО "Спецстроймонтаж" для выполнения работ по изменению программного продукта системы пожарной сигнализации было подтверждено на заседании комиссии УФАС объяснениями ООО "Петро-Лайн" и ООО "Призма", что подтверждает сделанные комиссией выводы.

Управление в обжалуемом решении также указывает, что в 2007-2008 годах при размещении заказов отдельно выделялись работы по техническому обслуживанию пожарной сигнализации, что, по мнению Управления, свидетельствует о возможности разделения работ, так как, по мнению Санкт-Петербургского УФАС, при техническом обслуживании пожарной сигнализации "код доступа" не требуется. Однако, начиная с 2008 года, все виды работ по техническому обслуживанию систем бассейна и пожарной сигнализации были объединены в один лот, что также свидетельствует, по мнению Управления, о наличии согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке оказания данных услуг. При организации последующих аукционов на размещение государственного заказа по техническому обслуживанию систем бассейна, включающих системы, для обслуживания которых необходимы соответствующие сертификаты фирмы-производителя Honeywell, ни со стороны Комитета, ни со стороны Учреждения не были приняты соответствующие меры для расширения общего числа потенциальных участников торгов, и для обеспечения участников размещения заказа информацией, необходимой для исполнения государственного контракта, в частности: в аукционной документации отсутствовала информация о том, что для выполнения работ по технологическому обслуживанию систем производства "Хоневелл" необходимо наличие сертификата от производителя, не выделены те работы, для выполнения которых требуется "код доступа". По мнению Управления, указанную информацию необходимо было включить в состав аукционной документации как требование к товару (работе, услуге).

Таким образом, по мнению комиссии УФАС, Комитетом не были своевременно внесены соответствующие изменения в том 3 "Техническое задание" конкурсной документации, которые привели бы к увеличению числа участников размещения государственного заказа и позволили бы победителям торгов исполнить государственный контракт. Вместо этого Комитет на протяжении 2007-2009 годов принимал распоряжения о размещении государственного заказа способом "у единственного поставщика" (ООО "Спецстроймонтаж"), то есть, по мнению Управления, поддерживал учреждение в намерениях заключить государственные контракты на техническое обслуживание технологических систем бассейна с ООО "Спецстроймонтаж".

На основании выявленных в ходе поверки вышеуказанных фактов Управление пришло к выводу о том, что на протяжении 2008-2009 годов Комитет и Учреждение используют одинаковый порядок формирования технического задания, одинаковую "схему" отбора поставщиков, основанную на формальном проведении процедур аукционов, последующем расторжении контрактов и договоров с победителями торгов, и размещении государственного заказа у ООО "Спецстроймонтаж". Такие согласованные действия, по мнению Управления, ведут к ограничению конкуренции при размещении государственных заказов на право заключения государственного контракта на техническое обслуживание технологических систем бассейна учреждения, в связи с чем Управлением было вынесено обжалуемое в настоящем деле решение.

Полагая вынесенное Управлением решение по делу N К03-59/10 не соответствующим нормам Закона о защите конкуренции и нарушающими права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, пришел к следующим выводам.

Целями Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

В статье 16 названного Закона установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В статье 4 Закона N 135-ФЗ раскрыты понятия "конкуренция" и "признаки ограничения конкуренции". С учетом положений статьи 4 Закона N 135-ФЗ, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона N 135-ФЗ выступают установленные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями. При этом антимонопольный орган обязан доказать наличие обоих квалифицирующих признаков, при которых возможно применение статьи 16 Закона N 135-ФЗ - это фактическое наличие между перечисленными в указанной статье субъектами соглашений или согласованных действий, а также негативное влияние результата таких действий на конкуренцию на конкретном товарном рынке.

В части 2 статьи 10 Федерального закона от 21 июля 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ) закреплено общее правило, согласно которому во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов. Применение других способов размещения заказа, то есть без проведения торгов (запрос котировок, размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), размещение заказа на товарных биржах), рассматривается как исключение и допускается только в случаях, непосредственно предусмотренных указанным Законом.

Согласно статьей 48 названного Закона заказчик вправе разместить заказ путем запроса котировок у участников размещения заказа, которые прошли предварительный отбор в целях устранения последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера и квалификация которых соответствует предъявляемым требованиям. Перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В случае возникновения потребности в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, размещение заказов должно осуществляться в соответствии с общей нормой части 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, то есть заказчик обязан принять решение о том способе размещения заказа, который предписан данным Законом (часть 3 статьи 48). Исключение из этого правила содержится в пункте 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в котором предусмотрено право заказчика осуществить размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), если вследствие непреодолимой силы либо необходимости срочного медицинского вмешательства возникла потребность в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, и применение иных способов размещения заказа нецелесообразно в связи с затратой времени. При оценке документов, составленных государственным или муниципальным заказчиком и подтверждающих причинение вреда вследствие непреодолимой силы, необходимо учитывать, что к квалифицирующим признакам понятия непреодолимой силы, содержащимся в статье 401 ГК РФ, относится чрезвычайность обстоятельств, делающих невозможным исполнение обязательства, и невозможность их предотвращения. Одновременно в Гражданском кодексе Российской Федерации содержится примерный перечень обстоятельств, не являющихся непреодолимой силой (отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров и т.п.). Наличие обстоятельств, которые, в частности, могут повлечь причинение вреда, не освобождают заказчика, уполномоченный орган от обязанности по соблюдению требований законодательства о размещении заказов при принятии решения о способе размещения заказа. Отсутствие в данный конкретный момент технического обслуживания систем бассейна, в результате чего может выйти из строя дорогостоящее оборудование, а также длительность процесса проведения конкурса и заключения нового контракта, не являются в силу вышеперечисленных норм закона основанием для заключения государственного контракта с единственным поставщиком по правилам пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

Однако данное нарушение само по себе не может быть квалифицировано по статье 16 Закона о защите конкуренции, если отсутствуют все прочие установленные указанной статьей квалифицирующие признаки.

Кроме того, антимонопольный орган вменяет заказчикам (Комитету и Учреждению) неуказание в аукционной документации информации о том, что для выполнения работ по технологическому обслуживанию систем производства "Хоневелл" необходимо наличие сертификата от производителя, а также информации о тех работах, для выполнения которых требуется "код доступа".

Суд не может согласиться с данным доводом Управления, поскольку частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Обязанность заказчика, уполномоченного органа разъяснять порядок оказания услуг, являющихся предметом аукциона, действующим законодательством не установлена. Указание Учреждением в техническом задании на конкретные системы оборудование, нуждающиеся в обслуживании, является достаточным для того, чтобы квалифицированный специалист мог определить возможность своей организации оказывать соответствующие услуги.

Как видно из материалов дела, в разделе 2 тома 3 КД "Техническое задание" подробно описаны технические характеристики технологической системы бассейна и перечень регламентных работ по обслуживанию оборудования системы "Хоневелл". Среди перечня работ, входящих в техническое обслуживание автоматической установки пожарной сигнализации пунктом 8 указаны работы по программированию (изменение конфигурации) прибора XLS1000 Honevell, посредством ПО SDU XLS1000, по требованию заказчика, что опровергает довод Управления о том, что работы по обслуживанию систем бассейна и систем пожарной сигнализации возможно выделить в отдельные лоты ввиду того, что указанные работы не нуждаются в применении "кода доступа". Как видно из материалов дела, обслуживание пожарной сигнализации также в определенных ситуациях требует доступа к программному обеспечению, что невозможно без "кода доступа". Как пояснили представители Комитета в судебном заседании, разделение этих двух систем нецелесообразно, так как весь комплекс составляет единую систему, выведенную на центральный пульт управления.

Анализ раздела 2 тома 3 технической документации позволяет сделать вывод о том, что при ознакомлении с техническим заданием, содержащем достаточную и исчерпывающую информацию о выставленном на торги объекте, участник конкурса получает полную техническую характеристику требующего обслуживание объекта и, являясь профессиональным участником данного рынка, имеет возможность определить все нюансы его обслуживания, либо обратиться с разъяснениями к заказчику, что не противоречит положениям Закона N 94-ФЗ. Таким образом, неуказание в аукционной документации на особенности порядка проведения работ по обслуживанию технологических систем Honeywell, не могло привести к ограничению конкуренции на соответствующем рынке.

По мнению апелляционного суда, антимонопольным органом не доказано, что между сторонами имели место согласованные действия, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Несмотря на то, что заключение контрактов с ООО "Спецстроймонтаж" происходило с нарушением правил размещения заказа, решение о размещении данного заказа у ООО "Спецстроймонтаж" как у единственного поставщика было принято заказчиком ввиду необходимости осуществлять техническое обслуживание оборудования, которое не могли произвести фирмы-победители. При этом, как указано самим антимонопольным органом, в период с 2007 по 2009 годы некоторые фирмы-победители аукционов не отказываясь от дальнейшего исполнения государственных контрактов, осуществляли обслуживание технологических систем бассейна с привлечением в необходимых случаях субподрядных организаций, что также свидетельствует о недоказанности Управлением в действиях Общества, Комитета и Учреждения согласованных действий, которые моли бы привести к недопущению, ограничению либо устранению конкуренции на рассматриваемом товарном рынке.

Более того, как видно из материалов антимонопольного дела, в том числе, из письма ЗАО "Хоневелл" от 11.02.2009 (приложение, лист 111), в Санкт-Петербурге только 5 компаний имеют необходимые программные и технические средства, позволяющие выполнять весь комплекс работ по установке и обслуживанию систем производства "Хоневелл" - это ООО "АВС Системс", ООО "Спецстрой", ООО "Спецстроймонтаж", ЗАО "Строительная Консалтинговая Компания "Петербург" и само ЗАО "Хоневелл".

Как пояснили представители Комитета в судебном заседании, при заключении контракта в порядке части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ заказчик обращался с предложением ко всем перечисленным компаниям, имеющим возможность выполнять работы по предмету контракта, однако, все компании предложили более высокую цену, нежели ООО "Спецстроймонтаж", в конкурсе указанные 4 организации также участие не принимали.

Вместе с тем, данное обстоятельство не исследовано антимонопольным органом в ходе проверки, в связи с чем Управление ни подтвердить ни опровергнуть указанные доводы не может, что свидетельствует о неполноте исследования и сборе доказательств в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При наличии на рынке Санкт-Петербурга только четырех компаний (не считая заявителя), оказывающих услуги по обслуживанию и эксплуатации спорного оборудования, и не желающих принимать участие в конкурсе, организованном Комитетом и Учреждением, Управление не доказало, что действия Учреждения, Комитета и Общества каким-то образом повлияли на конкуренцию на рассматриваемом рынке.

Таким образом, при недоказанности предусмотренных статьей 16 Закона N 135-ФЗ совокупности условий, подлежащих установлению для признания действий перечисленных в данной статье субъектов согласованными, выводы антимонопольного органа о согласованности действий заявителя, Комитета и Учреждения при проведении конкурса и заключении контрактов на техническое обслуживание систем бассейна ГУ "Центр плавания" не доказаны относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Учитывая изложенное, решение Управления от 14.05.2010 по делу N К03-59/10 подлежит признанию недействительным, как не соответствующее положениям Закона о защите конкуренции.

В связи с удовлетворением заявления расходы по государственной пошлине в сумме 2000 руб., уплаченной Обществом на основании платежного поручения от 09.07.2010 N 177, подлежат взысканию с Управления.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, частью 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 августа 2010 года по делу N А56-39229/2010 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 14.05.2010 N 03/4418 по делу К03-59/10.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецстроймонтаж" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Д. Абакумова И.Б. Лопато