Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 апреля 2011 г. N Ф07-1927/11 по делу N А56-11497/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Мунтян Л.Б., Самсоновой Л.А.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Рустамовой А.Г. (доверенность от 19.04.2010 N ОВ/3376), от общества с ограниченной ответственностью "Театрально-техническая корпорация" Сороколетовой Е.А. (доверенность от 01.03.2011), от Комитета экономического развития, промышленной политики и торговли Правительства Санкт-Петербурга Леусенко Ю.П. (доверенность от 30.12.2010 N 10/22335), от общества с ограниченной ответственностью "ЕвроФасад" Оборотова П.Б. (доверенность от 01.11.2010), от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ИНМАР" Казусевой Т.Ю. (доверенность от 01.03.2010 N 726),

рассмотрев 18.04.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.08.2010 (судья Гранова Е.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 (судьи Фокина Е.А., Борисова Г.В., Есипова О.И.) по делу N А56-11497/2010,

установил

Общество с ограниченной ответственностью "Театрально-техническая корпорация" (далее - ООО "ТТК") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - управление, УФАС) от 15.12.2009 по делу N К03-114/09 о нарушении антимонопольного законодательства и вынесенного на его основании предписания от 15.12.2009 (исх. N 03/10370).

Определением от 16.06.2010 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрацию Центрального района Санкт-Петербурга (далее - администрация), Комитет экономического развития, промышленной политики и торговли Правительства Санкт-Петербурга (далее - комитет), общества с ограниченной ответственностью "Каровач-строй" (далее - ООО "Каровач-Строй"), "Эверест" (далее - ООО "Эверест"), "Тепловентсервис" (далее - ООО "Тепловентсервис"), "Альфа Стройсервис" (далее - ООО "Альфа Стройсервис"), "ЛЕКС" (далее - ООО "ЛЕКС"), "СтройСинтез" (далее - ООО "СтройСинтез"), "Строительная корпорация "Магистраль" (далее - ООО "СК "Магистраль"), "ЕвроФасад" (далее - ООО "ЕвроФасад"), "Строительная компания "ИНМАР" (далее - ООО "СК "ИНМАР"), "РемСтройМонтаж" (далее - ООО "РемСтройМонтаж"; том дела I, листы 62 - 63).

Решением суда от 23.08.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 06.12.2010, заявление общества удовлетворено, оспариваемые решение и предписание управления признаны недействительными.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами норм материального права - положений статей 4, 8, 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон), статей 1, 32 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Управление считает доказанным наличие в действиях хозяйствующих субъектов совокупности условий, указанных в статье 8 Закона, а равно негативных последствий их согласованных действий (статья 11 Закона) при участии в рассматриваемой процедуре торгов. Податель жалобы считает, что суды не учли пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30). Кроме того, управление обращает внимание на то, что оспариваемые ненормативные акты обжалованы только ООО "ТТК", однако признаны недействительными судами в отношении всех одиннадцати хозяйствующих субъектов. В тоже время ООО "СК "Магистраль" представило в УФАС информацию об исполнении оспариваемого предписания.

Представители администрации, ООО "Каровач-Строй", ООО "Эверест", ООО "Альфа Стройсервис", ООО "ЛЕКС", ООО "СтройСинтез", ООО "СК "Магистраль", ООО "РемСтройМонтаж", ООО "Тепловентсервис", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, а представители ООО "ТТК", ООО "ЕвроФасад", ООО "СК "ИНМАР" отклонили их. Представитель комитета в целом поддержал позицию УФАС.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, по заявлению комитета УФАС возбуждено дело N К03-114/09 по признакам нарушения ООО "Каровач-Строй", ООО "ТТК", ООО "Эверест", ООО "Тепловентсервис", ООО "Альфа Стройсервис", ООО "ЛЕКС", ООО "СтройСинтез", ООО "СК "Магистраль", ООО "ЕвроФасад", ООО "СК "ИНМАР", ООО "РемСтройМонтаж" части 1 статьи 11 Закона при участии 09.07.2009 в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту помещений подростково-молодежных клубов и образовательных учреждений Центрального района для государственных нужд Санкт-Петербурга (по лоту N 5).

По итогам антимонопольного производства управление пришло к выводу о совершении участниками названного аукциона запрещенных согласованных действий, по лоту N 5. Этот вывод основан на исследовании и оценке следующих обстоятельств.

09.07.2009 комитетом проведен аукцион по 5-ти лотам на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту помещений подростково-молодежных клубов и образовательных учреждений Центрального района, расположенных по различным адресам.

Указанные общества подали заявки и были допущены к участию в аукционе по пяти лотам (ООО "СК "Магистраль" подало заявку и приняло участие в аукционе только по лоту N 5). По лотам N 1 - 4 к торгам допущено соответственно 18, 19, 17 и 18 участников; по лоту N 5 - 11 участников.

Начальная (максимальная) цена контракта по лоту N 5 составляет 1 880 158 руб. 24 коп.

При проведении аукциона по лоту N 5 (выполнение работ по подготовке тепловых центров образовательных учреждений, подведомственных администрации Центрального района Санкт-Петербурга) никто из хозяйствующих субъектов не подавал ценовых предложений при объявлении цены контракта (с первого по девятый шаг аукциона). Только при снижении "шага аукциона" до 0,5 процентов ООО "СК "Магистраль" сделало первое ценовое предложение; предложение о снижении начальной цены контракта на 1 процент сделано ООО "ЕвроФасад"; на 1,5 процента - ООО "Эверест"; на 2 процента - опять же ООО "ЕвроФасад"; на 2,5 процента - ООО "СК "Магистраль". Дальнейшее и последнее снижение начальной цены контракта на 3 процента поступило от ООО "ЕвроФасад".

Цена контракта по результатам торгов по лоту N 5 составила 1 823 753 руб. 49 коп. (снижение начальной цены контракта на 3 процента).

Управлением выявлены две группы участников аукциона (по характеру поведения). В первую группу входят трое участников, подававших предложения о снижении начальной цены контракта. Во вторую группу входят семь участников, которые ни разу не проявили активности в ходе торгов, отказавшись от конкуренции. Антимонопольный орган, проанализировав результаты торгов, констатировал отсутствие у участников аукциона желания выиграть контракт и получить доход от его реализации. Отказываясь от конкуренции, участники аукциона единообразно и синхронно совершали действия, направленные на установление в ходе торгов по лоту N 5 цены контракта с незначительным (3 процента) снижением начальной (максимальной) цены контракта. Достижение этой цели каждым из участников возможно лишь при координации поведения участников во время проведения аукциона, при условии их совместных согласованных действий. Вместе с тем УФАС отмечено, что по лотам N 1 - 4 тон реальной конкуренции задало ООО "АзимутАрхитектура", продемонстрировавшее желание конкурировать за государственный контракт и выигравшее все лоты, на которые подало заявки на участие (лоты N 1 - 4) со снижением 39,5 - 41,5 процента. Отсутствие в лоте N 5 ООО "АзимутАрхитектура", действовавшего в торгах по иным лотам независимо от других участников, позволило осуществить согласованные действия.

Вместе с тем УФАС признало несостоятельными обоснования участников аукциона причин выбора рассмотренной тактики поведения по лоту N 5: заниженная начальная цена контракта, большой объем работ, короткий срок исполнения контракта, заключение иных контрактов. Антимонопольный орган исходил из того, что при условии разумности и добросовестности совершаемых хозяйствующими субъектами поступков, участники аукциона должны были заранее оценить свои финансовые, производственные и временные возможности выполнения работ по предмету контракта до момента окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и либо не подавать заявки, либо отозвать их. Хозяйствующие субъекты продемонстрировали свою готовность участвовать в аукционе с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта.

Комиссией УФАС отмечено, что одним из признаков согласованности действий участников аукциона является их поведение на торгах, когда последовательно уменьшается шаг аукциона, при этом отсутствие предложений всех участников на этом этапе демонстрирует их незаинтересованность конкурентными преимуществами, которые предоставляет первое вступление в торги, и отказ от конкурентной борьбы. Поведение не участвовавших в торгах организаций противоречит их решению участвовать в аукционе. Отсутствие конкурентной борьбы между группой участников, торговавшихся в аукционе, и группой, не сделавшей ни одного ценового предложения, также является признаком согласованных действий. Заранее согласованные действия и информированность о тактиках друг друга позволяют участникам уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.

Согласно решению управления от 15.12.2009 (том дела I; листы 11 - 22) в действиях ООО "Каровач-Строй", ООО "ТТК", ООО "Эверест", ООО "Тепловентсервис", ООО "Альфа Стройсервис", ООО "ЛЕКС", ООО "СтройСинтез", ООО "СК "Магистраль", ООО "ЕвроФасад", ООО "СК "ИНМАР", ООО "РемСтройМонтаж" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона, выразившееся в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии 09.07.2009 в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту помещений подростково-молодежных клубов и образовательных учреждений Центрального района для государственных нужд Санкт-Петербурга (по лоту N 5).

На основании этого решения соответствующим участникам аукциона выдано предписание (исх. N 03/10370) не допускать при участии в торгах по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд согласованных действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (том дела I; листы 23 - 24).

Не согласившись с ненормативными правовыми актами УФАС, ООО "ТТК" обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций установили фактические обстоятельства дела, исследовали и оценили представленные участниками спора доказательства, их доводы и констатировали отсутствие всех значимых квалифицирующих признаков нарушения участниками аукциона требований статьи 11 Закона. Выявленное управлением поведение заявителя и иных участников торгов по лоту N 5 воспринято судами как лишенное всех нормативных критериев согласованности (статья 8 Закона). Суды сочли собранные управлением доказательства не достаточными для признания антиконкурентных действий хозяйствующих субъектов.

Заслушав представителей участников спора, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), не противоречат официальному толкованию Закона.

В силу части 2 статьи 1 Закона его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 8 Закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год (часть 1).

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (часть 2).

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и их заведомую осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Вместе с тем каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При рассмотрении спора по существу суды не установили наличия каких-либо связей между участниками аукциона, а также указали на отсутствие доказательств таковых у антимонопольного органа. Суды также исходили из следующего.

В оспариваемом решении УФАС не приведены доказательства того, что результат согласованных действий соответствовал интересам каждого из хозяйствующих субъектов, а также доказательства того, что действия остальных участников аукциона заранее известны каждому из них. Согласованность действий подразумевает относительную равноценность хозяйствующих субъектов, действующих согласованно, тогда как управлением данное обстоятельства не исследовалось; положение участников аукциона на рынке не оценивалось.

Кассационная инстанция считает эти выводы отвечающими имеющимся в материалах дела доказательствам, объему обстоятельств, выявленных управлением в рамках антимонопольного производства, презумпциям доказательственного права и правилам административного судопроизводства (глава 24 АПК РФ).

По сути в рассматриваемом случае позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех его участников (по спорному лоту), а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение само по себе не влечет правовых последствий. Оно не согласуется с правилами доказывания и не может быть принято во внимание без учета совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств (части 1 и 2 статьи 64 АПК РФ), нормативных требований к их получению, критериев относимости, допустимости и достоверности при оценке каждого доказательства наряду с другими (статья 71 АПК РФ).

В связи с этим суды правомерно обратили внимание на отсутствие в решении УФАС от 15.12.2009 вывода о том, что результат аукциона по лоту N 5 и заключение государственного контракта именно ООО "ЕвроФасад" со снижением от начальной цены контракта на 3 процента так или иначе соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов - участников аукциона. Из решения антимонопольного органа не видно, что названное обстоятельство исследовалось комиссией управления и собраны доказательства, подтверждающие соответствие результата совместных действий интересам каждого из участников аукциона. В то же время совместное участие обществ в различном составе в 2009 году в 56 аукционах не послужило основанием для признания согласованными действий участников аукциона в торгах по лотам N 1 - 4; наличие ранее информационных контактов и негативные для конкурентных отношений намерения позволили бы соответствующим хозяйствующим субъектам вообще не участвовать в торгах, согласовав свои действия на этапе подачи заявок.

Суд апелляционной инстанции привел в своем постановлении официальное нормативное толкование Закона (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ N 30) и принял его во внимание в конкретном случае наряду с доводами участников спора относительно экономической обоснованности расчета начальной цены государственного контракта, а также ввиду цели деятельности участников аукциона (извлечение прибыли).

Оценив доказательства, апелляционный суд счел обоснованными доводы хозяйствующих субъектов о том, что выполнение работ по подготовке тепловых центров образовательных учреждений (по лоту N 5) связано для подрядчика с высокими накладными расходами (ввиду значительного числа различных объектов и коротких сроков выполнения работ), в связи с чем экономически выгодным представлялось заключение контракта по начальной (максимальной) цене аукциона. Материалами дела подтверждается отсутствие со стороны УФАС должного опровержения этих доводов.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что ни антимонопольное законодательство, ни Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

Суды также правомерно признали, что оспариваемое решение не может быть признано недействительным в отношении только одного участника аукциона, поскольку согласованность предполагает единообразие действий всех его участников.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция считает, что выводы судов по существу спора не подлежат переоценке.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.08.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 по делу N А56-11497/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Л.Б. Мунтян Л.А. Самсонова