Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 апреля 2011 г. N Ф07-1931/11 по делу N А56-17858/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Любченко И.С.,

при участии от Управления Федеральной службы судебных приставов по Санкт-Петербургу Воротягиной Л.М. (доверенность от 01.01.2011 N 1), от открытого акционерного общества "МегаФон" Лукацевич Л.В. (доверенность от 01.02.2011 N 78ВМ1140538),

рассмотрев 25.04.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной службы судебных приставов по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.07.2010 (судья Никитушева М.Г.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 (судьи Семенова А.Б., Лопато И.Б., Савицкая И.Г.) по делу N А56-17858/2010,

установил

Управление Федеральной службы судебных приставов по Санкт-Петербургу (далее - УФССП, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - управление, УФАС) от 14.01.2010 по делу N 94-007/10 о нарушении законодательства о размещении заказов и вынесенного на его основании предписания от 14.01.2010. Заявитель также просит суд отменить указанные ненормативные правовые акты.

Определением от 08.04.2010 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица закрытое акционерное общество "ПетерСтар" (далее - ЗАО "ПетерСтар"; том дела I, лист 1).

Решением суда от 19.07.2010 обществу отказано в удовлетворении требований о признании недействительными оспариваемых решения и предписания УФАС; в остальной части (в части требования об их отмене) производство по делу прекращено применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Постановлением апелляционной инстанции от 27.12.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять в этой части новое решение. УФССП ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, неполноту выяснения обстоятельств, имеющих значение по делу, ненадлежащее исследование представленных заявителем доказательств. В связи с этим податель жалобы полагает, что судами оценен только предмет рассматриваемого аукциона и не приняты во внимание отдельные требования Технического задания и условия государственного контракта, четко определяющие нужды заказчика: оказание услуг связи, защищенных от несанкционированного доступа.

В обоснование своей позиции УФССП приводит положения статей 3, 34, 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), статьи 19 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", статьи 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне", постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" (далее - постановление Правительства РФ N 87).

Кроме того, податель жалобы отмечает, что "в нарушение статьи 71 АПК РФ судом не оценены доказательства, а именно Указ Президента Российской Федерации от 17.03.2008 N 351 "О мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации при использовании информационно-телекоммуникационных сетей международного информационного обмена".

В судебном заседании 28.03.2011 на основании статьи 48 АПК РФ суд кассационной инстанции, оценив соответствующие документы, удовлетворил ходатайство ЗАО "ПетерСтар" о процессуальном правопреемстве и произвел замену лица, участвующего в деле, ЗАО "ПетерСтар", на его правопреемника - открытое акционерное общество "МегаФон" по факту реорганизации юридического лица в форме присоединения (свидетельства Федеральной налоговой службы о внесении записи в Единый государственной реестр юридических лиц от 01.02.2011, серия 77 N 013194181 и от 01.02.2011, серия 77 N 013194182; выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 01.02.2011).

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство о рассмотрении дела без участия своих представителей, которое удовлетворено судом кассационной инстанции. Управление возражает против удовлетворения жалобы; жалоба рассмотрена в отсутствие представителей УФАС (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель УФССП поддержал доводы жалобы, а представитель ОАО "МегаФон" отклонил их.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке (в обжалуемой части).

Как видно из материалов дела и установлено судами, 21.12.2009 на официальном сайте Российской Федерации УФССП (заказчик) разместило извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на предоставление услуг связи и обслуживание корпоративной мультисервисной телекоммуникационной инфраструктуры. Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 2 125 200 руб.

Ознакомившись с аукционной документацией, ЗАО "ПетерСтар" обратилось в управление с жалобой на действия заказчика как нарушающие требования Закона N 94-ФЗ при размещении государственного заказа, необоснованно ограничивающие количество его участников (том дела I; листы 103 - 105).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение от 14.01.2010 по делу N 94-007/10 (том дела I; листы 13 - 17), которым признал жалобу ЗАО "ПетерСтар" обоснованной (пункт 1).

Управление также признало в действиях заказчика нарушение части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в установлении требования о наличии у участников размещения заказа лицензии на право осуществления деятельности по технической защите конфиденциальной информации (пункт 2); нарушение части 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в установлении требований о наличии у участников размещения заказа собственной волоконно-оптической сети на территории Санкт-Петербурга, наличии опыта работы с федеральными органами государственной власти, в том числе и при проведении работ, связанных с государственной тайной (пункт 3); нарушение части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в установлении требований к содержанию заявок на участие в аукционе, не предусмотренных Законом N 94-ФЗ (пункт 4); нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в отсутствии в документации об аукционе требования к содержанию заявки на участие в аукционе, предусмотренного частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ (пункт 5).

На основании этого решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание, согласно которому заказчик обязан устранить соответствующие нарушения Закона N 94-ФЗ путем отмены всех юридически значимых действий, совершенных при размещении данного заказа (том дела I; листы 18 - 19).

Не согласившись с законностью решения и предписания УФАС, заказчик обратился в арбитражный суд.

Суды двух инстанций установили фактические обстоятельства дела, исследовали и оценили представленные участниками спора доказательства и в целом согласились с доводами УФАС относительно существа спорного аукциона и содержания аукционной документации. Вмененные антимонопольным органом заявителю нарушения законодательства о размещении заказов оценены судами по каждому эпизоду внеплановой проверки (части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ), с учетом доводов лиц, участвующих в деле, а равно материалов контрольного производства.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает, что суды правильно применили нормы материального права, в соответствии с предметом и целями правового регулирования размещения заказов, с учетом баланса интересов всех участников спорных правоотношений.

Вместе с тем обжалуемые судебные акты подлежат изменению по процессуальному основанию.

В силу части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ он регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под государственными (муниципальными) нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования государственные (муниципальные) потребности, потребности соответствующих заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления определенных функций и полномочий (статья 3 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, правовая определенность значима ввиду статуса субъекта, нуждающегося в товарах, работах, услугах (его правоспособности и дееспособности), эффективного решения им конкретных задач при экономном использовании источников финансирования в условиях конкурентной и прозрачной среды. Соответствующие потребности (нужды) не могут восприниматься как безусловные; решение вопроса об их законности предполагает сбалансированную оценку сложившейся ситуации с учетом указанных критериев.

Согласно части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ кроме указанных в частях 1 - 3 названной статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В соответствии с частью 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрен запрет на включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.

Кроме того, в части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ последовательно указаны сведения и документы, которые должна содержать заявка на участие в аукционе.

Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 названной статьи документов и сведений, не допускается. Требовать от участника размещения заказа предоставления оригиналов документов не допускается (часть 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

Пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 названного закона, должна содержать в соответствии с частями 2 - 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Материалами дела подтверждается, что в рамках внеплановой проверки управление проанализировало документацию об аукционе. В разделе 3 документации ("Требования к исполнителю контракта"), помимо прочего, закреплены следующие требования к участникам размещения заказа: наличие собственной волоконно-оптической сети на территории Санкт-Петербурга; наличие лицензий на предоставление услуг связи по предоставлению каналов связи, услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, телематические услуги связи; наличие лицензии на деятельность по технической защите конфиденциальной информации; наличие сертификата безопасности и телекоммуникационной сети ФСТЭК России; наличие лицензии на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом; наличие опыта работы с федеральными органами государственной власти, в том числе и при проведении работ, связанных с государственной тайной.

УФССП считает, что такие требования были включены в аукционную документацию во избежание ущерба, который может быть нанесен безопасности Российской Федерации вследствие утечки конфиденциальной информации и информации, связанной с государственной тайной, по техническим каналам.

Однако этот довод правомерно и обоснованно отклонен УФАС и судами с учетом комплексного анализа аукционной документации и предмета проводимого заказчиком аукциона (том дела I; листы 20 - 41). Нужды заявителя сводятся к предоставлению услуг связи и обслуживанию корпоративной мультисервисной телекоммуникационной инфраструктуры (МТИ) с определенными топологией построения телекоммуникационной сети, техническими и организационными требованиями к оказываемым услугам и к выделенным каналам связи.

При этом, как обоснованно указали суды, предмет аукциона не предусматривает оказание услуг по технической защите конфиденциальной информации. Кроме того, предмет и проект государственного контракта также не предусматривают выполнения таких работ и услуг. Следовательно, при реализации государственного контракта исполнитель не должен осуществлять мероприятия по защите конфиденциальной информации (в связи с беспредметностью таковых и отсутствием четких объемов и условий осуществления).

В соответствии с пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.2006 N 504 "О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации", под технической защитой конфиденциальной информации понимается комплекс мероприятий и (или) услуг по ее защите от несанкционированного доступа, в том числе и по техническим каналам, а также от специальных воздействий на такую информацию в целях ее уничтожения, искажения или блокирования доступа к ней.

В документации об аукционе, в перечне работ, а также в описании требований к техническим характеристикам услуг, являющихся предметом аукциона, отсутствует указание на работы и услуги, связанные с осуществлением деятельности по технический защите конфиденциальной информации в том понимании, которое изложено выше. Аукционная документация не содержит сведений о том, какой вид информации является объектом деятельности по ее технической защите (с учетом Указа Президента Российской Федерации от 23.09.2005 N 1111 "О внесении изменения в перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. N 188").

Суды правомерно признали, что установление в технической документации требования о наличии у участников размещения заказа собственной волоконно-оптической сети на территории Санкт-Петербурга, а также опыта работы с федеральными органами государственной власти, в том числе и при проведении работ, связанных с государственной тайной, нарушает часть 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ. Вместе с тем в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.1995 N 608 "О сертификации средств защиты информации" под средствами защиты информации подразумеваются технические, криптографические, программные и другие средства, предназначенные для защиты сведений, составляющих государственную тайну, средства, в которых они реализованы, а также средства контроля эффективности защиты информации. Следовательно, соответствующее требование может быть установлено только при проведении торгов, предмет которых сопряжен со сведениями, составляющими государственную тайну.

Часть 9.1 документации об аукционе требует предоставить в составе заявки на участие в аукционе календарный план работ, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ о юридическом лице, зарегистрированном до 01.07.2009, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, справку из налоговой инспекции об отсутствии просроченной задолженности по платежам в бюджеты всех уровней и внебюджетные фонды по состоянию не позднее 01.08.2009 (подлинник или заверенная копия).

Однако часть 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ устанавливает исчерпывающий перечень требований к содержанию заявки на участие в аукционе, то есть предусматривает предоставление в составе заявки только определенных документов и сведений, не более того. Календарный план как часть технического задания аукционной документации (по своему содержанию и смысловой нагрузке) в данном случае обоснованно воспринят судом апелляционной инстанции как не отвечающий части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

По эпизоду, связанному с нарушением заказчиком пункта 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции правомерно и обоснованно согласился с доводами заявителя.

Антимонопольный орган ошибочно (некорректно) констатировал, что документация об аукционе не содержит требования о наличии в составе заявки лицензии на право предоставления услуг связи, поскольку в постановлении Правительства РФ N 87 отсутствует такой вид лицензии, как лицензия на оказание услуг связи. Утвержденным этим постановлением Перечнем предусмотрены наименования лицензий: услуги связи по предоставлению каналов связи (пункт 13), услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (пункт 14); телематические услуги связи (пункт 16). Такие виды лицензий и перечислены заказчиком в разделе 3 документации.

Следовательно, в данной части у заказчика отсутствует нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, а решение управления (пункт 5) не соответствует Закону N 94-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя. Оспариваемое предписание в целом обладает признаками законности и исполнимости, служит достижению целей правового регулирования размещения заказов.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 201, 286, 287 (пункт 2 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.07.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу N А56-17858/2010 изменить.

Признать незаконным пункт 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 14.01.2010 по делу N 94-007/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В остальной части решение от 19.07.2010 и постановление от 27.12.2010 оставить без изменения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Г.Е. Бурматова И.С. Любченко