Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 мая 2011 г. N Ф07-2276/11 по делу N А56-38619/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Любченко И.С., Подвального И.О.,

при участии от открытого акционерного общества "Северо-Западный Флот" Горбуновой Ю.С. (доверенность от 02.09.2010 N б/н), Морозовой Т.В. (доверенность от 20.01.2011 N б/н), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Гурнаковой Л.Н. (доверенность от 15.03.2011 N ОВ/2492), Хухриной Н.Л. (доверенность от 15.03.2011 N ОВ/2494), Шарецкого Е.А. (доверенность от 15.03.2011 N ОВ/2493),

рассмотрев 26.04.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Северо-Западный Флот" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 (судьи Савицкая И.Г., Лопато И.Б., Семенова А.Б.) по делу N А56-38619/2010,

установил:

открытое акционерное общество "Северо-Западный Флот" (далее - Общество, ОАО "СЗФ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление) от 29.03.2010 N 06/2584 и предписания от 29.03.2010 N 06/2585.

Решением суда от 11.10.2010 (судья Хохлов Д.В.) требования заявителя удовлетворены, оспариваемые ненормативные акты признаны недействительными.

Постановлением от 27.12.2010 апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции по настоящему делу, признал недействительным оспариваемое решение антимонопольного органа в части выводов о нарушении Обществом части 1 статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в заключении договоров по обязательному медицинскому страхованию работающих граждан в период с 01.11.2006 по 31.10.2009 без проведения открытых конкурсов (аукционов), и отказал в удовлетворении остальной части заявленных требований.

В кассационной жалобе, а также в уточнениях и дополнениях к ней Общество, ссылаясь на ошибочное применение норм материального права, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции с оставлением в силе решения, принятого по настоящему делу судом первой инстанции.

Податель жалобы считает, что Общество не является субъектом естественной монополии, поскольку оно исключено из Реестра субъектов естественной монополии, а оказанные в проверяемом периоде услуги буксировки носили эпизодичный характер.

По мнению Общества, установленная Законом N 135-ФЗ обязанность проведения конкурса при отборе финансовых организаций не может быть возложена на ОАО "СЗФ" до момента окончания исполнения обязательств по договорам, заключенным с банками до 26.10.2006, то есть до введения в действие названного Закона.

Кроме того, податель жалобы полагает, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, указав в оспариваемом предписании на способы устранения вменяемых правонарушений без учета целесообразности предписанных действий для Общества.

В отзыве на жалобу Управление просит оставить без изменений обжалуемое постановление апелляционной инстанции, считая его законным и обоснованным. По мнению антимонопольного органа, сам факт наличия в собственности Общества буксиров, эпизодически оказывающих услуги на акватории Большого порта Санкт-Петербург, включенных в перечень услуг субъектов естественной монополии, является достаточным основанием для причисления заявителя к таковым субъектам.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представители Управления - возражения, изложенные в отзыве на жалобу.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке, исходя из доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, решением от 25.03.2010 N 06/2584 (направленным заявителю 29.03.2010 исх. N 06/2584) антимонопольный орган признал действия ОАО "СЗФ" по отбору финансовых организаций для оказания финансовых услуг по открытию и ведению банковских счетов, обязательному медицинскому страхованию работающих граждан в период с 01.11.2006 по 31.10.2009 без проведения открытых конкурсов (аукционов) нарушающими часть 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ.

В рамках производства по делу Управлением выявлено, что в проверяемом периоде без проведения аукционов Обществом заключены на неопределенный срок договоры банковского счета от 18.02.2008 N 1680, 1680/840 и 1680/978 с открытым акционерным обществом "Газпромбанк" и от 17.07.2009 N 32-2048, 32-2048/840 и 32-2048/978 с открытым акционерным обществом "Банк "ЗЕНИТ" (перечислены в пунктах 1-6 мотивировочной части решения N 06/2584).

Кроме того, условиями десяти договоров, заключенных между ОАО "СЗФ" и различными финансовыми организациями до введения в действие Закона N 135-ФЗ (датированных 31.10.2002, 14.02.2003, 28.07.2004 и 24.07.2006), предусмотрены сроки действия либо на один год с автоматической пролонгацией, либо "до расторжения" (перечислены в пунктах 7-13 и 14-16 мотивировочной части решения N 06/2584, соответственно).

Решением Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее - МАП России) от 21.05.1999 N 2/к-1-р Общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте в раздел III "Услуги портов и (или) транспортных терминалов", а постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 05.08.2003 N 61-т/1 "Об изменении регистрационных номеров организаций, включенных в реестр субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "СЗФ" как субъекту естественной монополии присвоен регистрационный номер 78.3.19.

Исходя из объяснений Общества о его исключении из Реестра субъектов естественных монополий, Управление установило, что в собственности ОАО "СЗФ" имеется два буксира "МБ-1209" и МБ-1217" проекта 7521, класса III СП РМРС РФЮ, мощностью 1400 л.с., посредством которых в том числе эпизодически оказываются услуги на акватории порта Санкт-Петербург. Поскольку услуги по буксировке включены в перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293, антимонопольный орган посчитал подтвержденным факт принадлежности Общества к субъектам естественных монополий на транспорте.

На основании решения N 06/2584 Обществу выдано предписание N 06/2585 о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ. В частности ОАО "СЗФ" предписано в срок до 01.11.2010 принять меры по завершению действия каждого из договоров, заключенных на неопределенный срок и указанных в пунктах 1-6, 14-16 мотивировочной части решения N 06/2584, подготовить и провести открытые конкурсы (аукционы) по отбору финансовых организаций для оказания финансовых услуг в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 1.2. предписания N 06/2585 Обществу указано на необходимость подготовить и провести открытые конкурсы (аукционы) по отбору финансовых организаций для оказания финансовых услуг до окончания срока действия договоров, указанных в пунктах 7-13 мотивировочной части решения N 06/2584.

Общество, не согласившись с выводами антимонопольного органа, оспорило законность решения N 06/2584 и предписания N 06/2585 в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, исходил из недоказанности антимонопольным органом факта принадлежности Общества к субъектам естественной монополии.

Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции со ссылкой на то, что "отсутствие лица в реестре субъектов естественных монополий не исключает возможности на основании иных доказательств установить, что это лицо относится к субъектам естественных монополий на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии".

Кассационная коллегия, изучив материалы дела, доводы жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к следующему.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций для оказания финансовых услуг путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона, в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд для оказания финансовых услуг, указанных в пунктах 1-11 части 1 названной статьи.

Как правильно отмечено апелляционным судом, "для квалификации деяний лица как нарушающих установленное приведенной нормой требование необходимо доказать его принадлежность к субъектам естественных монополий".

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (абзац третий статьи 3 Закона N 147-ФЗ).

Статьей 4 Закона N 147-ФЗ определены сферы деятельности субъектов естественных монополий, к которым относятся, в том числе и услуги в портах.

Согласно представленным в материалы дела решению МАП России от 29.12.1999 N 26/к-6-р и уведомлению МАП России от 12.01.2000 N ВД/222 Общество исключено из Реестра субъектов естественных монополий на транспорте (том 3, листы дела 6-8).

Суды первой и апелляционной инстанций, установив факт исключения Общества из вышеназванного Реестра в установленном порядке, обоснованно критически отнеслись к ссылкам антимонопольного органа на то, что по состоянию на 02.08.2010 ОАО "СЗФ" числилось в реестре субъектов естественных монополий на транспорте на основании решения МАП России от 21.05.1999 N 2/к-1-р.

Суд апелляционной инстанции, посчитавший возможным установить на основании иных доказательств принадлежность лица, отсутствующего в Реестре субъектов естественных монополий, к таковым субъектам, правомерно указал на особое значение в этом случае факта осуществления юридическим лицом "такого рода деятельности вне зависимости от ее значимости (основная или дополнительная), отраженной в учредительных документах, трактуемой как деятельность субъектов естественной монополии".

Вместе с тем, по мнению кассационной коллегии, апелляционный суд, признавая правомерным отнесение антимонопольным органом ОАО "СЗФ" к субъектам естественной монополии с вытекающей отсюда для Общества обязанностью при отборе финансовых организаций руководствоваться частью 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ, не принял во внимание следующее.

В письме от 21.02.2007 N ИА/2168 ФАС России, разъясняя вопросы по применению части 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ, в пункте 4 "Критерии отнесения хозяйствующих субъектов к числу субъектов естественных монополий для целей применения названной статьи" прямо указало на то, что "антимонопольное регулирование в соответствии со статьей 18 Закона о защите конкуренции осуществляется в отношении субъектов естественных монополий, включенных в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль".

В оспариваемом решении Управление, отклоняя доводы Общества о его исключении из Реестра субъектов естественных монополий, сослалось на то, что услуги по буксировке, эпизодически оказываемые Обществом в акватории порта, включены в перечень услуг субъектов естественных монополий, тарифы на которые регулируются государством в соответствии с постановлением Правительства от 23.04.2008 N 293.

Однако, как видно из решения правления МАП России от 29.12.1999 N 26/к-6-р, исключая Общество из Реестра субъектов естественных монополий, правление МАП России провело анализ производственной деятельности ОАО "СЗФ" и дополнительных материалов, и пришло к выводу о том, что данное предприятие не предоставляет услуги, подпадающие под государственное регулирование и контроль в сфере услуг портов.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что факт оказания заявителем спорных услуг доказывается, прежде всего, письмом Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ России) от 30.12.2009 N 10-3278 и ответом на это письмо Общества (от 12.02.2010 исх. N 14-034), в котором ОАО "СЗФ" подтверждало наличие у него двух буксиров, а также просило о своем исключении из Перечня субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФСТ России, в связи с крайне малой долей Общества на рынке оказания данных услуг (том 2, лист дела 126).

Впоследствии, 30.04.2010 Общество повторно обратилось в ФСТ России с заявлением об исключении его из реестра субъектов естественных монополий, поскольку вопреки действующему решению МАП от 29.12.1999 N 26/к-6-р ОАО "СЗФ" по-прежнему числилось в данном реестре. Письмом от 30.07.2010 N 4-1791 ФСТ России разъяснило заявителю, что ввиду наличия соответствующего решения МАП России об исключении Общества из реестра субъектов естественных монополий в установленном порядке, оно не может считаться включенным в реестр и принятие подобного повторного решения не требуется (том 3, листы дела 3 и 4).

Из последующих писем ФСТ России от 21.09.2010 N 4-2311 и от 08.10.2010 N 4-2472, направленных как Обществу, так и Управлению (том 3, листы дела 26 и 32) также следует, что Общество не включено в реестр субъектов естественной монополии на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В данном случае, как правильно отметил суд первой инстанции, вопрос о том, отвечало ли Общество признакам субъекта естественной монополии в период заключения договоров с финансовыми организациями, антимонопольным органом в ходе производства по делу не исследовался. Доказательства того, что Управление анализировало деятельность Общества применительно к статье 3 Закона N 147-ФЗ на соответствующем рынке и в соответствующем периоде, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах нельзя не согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что Управление не доказало принадлежность ОАО "СЗФ" к субъектам естественной монополии, для которых установлена обязанность по соблюдению положений статьи 18 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения; если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, вступивший в силу 26.10.2006, не содержит норм, предусматривающих распространение действия его положений на отношения, возникшие до введения его в действие, и, следовательно, не предусматривает необходимость перезаключения ранее заключенных договоров.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что установленная названной статьей обязанность проведения конкурса (аукциона) не может быть возложена на Общество до момента окончания исполнения обязательств по бессрочным договорам, заключенным до 26.10.2006 и перечисленным в пунктах 7-16 оспариваемого решения.

Кассационная коллегия считает обоснованным и указание судом первой инстанции на то, что при вынесении оспариваемого предписания антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий в части указания на способы устранения имеющихся, по его мнению нарушений антимонопольного законодательства.

Перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам для обязательного исполнения, приведен в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ.

Из подпункта "и" пункта 2 части 1 указанной статьи следует, что выдача антимонопольным органом хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров допустима при условии установления нарушений антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта путем включения в договор условий, не соответствующих действующему законодательству.

Согласно принципу свободы договора, установленному статьей 421 ГК РФ, понуждение к заключению договора не допускается; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Установив, что Общество не относится к субъектам естественной монополии, и учитывая, что Управление не исследовало вопрос о необходимости или намерении ОАО "СЗФ" заключать договоры банковского счета в случае прекращения действия договоров, указанных в оспариваемом решении, суд первой инстанции законно признал недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа.

Учитывая отсутствие оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ для направления дела на новое рассмотрение, кассационная инстанция, проверяя законность принятых по делу судебных актов, исходя из полномочий, установленных пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ, считает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению без изменения.

Поскольку при подаче кассационной жалобы Общество излишне уплатило 1000 руб. государственной пошлины, она подлежит возврату из федерального бюджета в порядке статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 5 части 1), 104 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу N А56-38619/2010 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.10.2010.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу открытого акционерного общества "Северо-Западный Флот" 1000 руб. судебных расходов.

Возвратить открытому акционерному обществу "Северо-Западный Флот" из средств федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 18.02.2011 N 166.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

И.С. Любченко

И.О. Подвальный