Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 мая 2011 г. N Ф07-1182/11 по делу N А21-3464/2010

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 февраля 2011 г. N Ф07-1182/2011 по делу N А21-3464/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Любченко И.С., Подвального И.О.,

при участии от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" Вишни Г.И. (доверенность от 07.04.2009 N 442-Д),

рассмотрев 26.04.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2010 (судьи Савицкая И.Г., Зотеева Л.В., Семенова А.Б.) по делу N А21-3464/2010,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала "Калининградская железная дорога" (далее - Общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление) от 12.04.2010 по делу N АМЗ-07/2010.

Определением суда от 23.06.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство развития инфраструктуры Калининградской области (далее - Министерство).

Постановлением от 30.11.2011 апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции в части распределения судебных расходов, оставив в остальной части решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.08.2010 по делу N А21-3464/2010 без изменений.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное толкование норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление апелляционной инстанции и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, в нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) Общество злоупотребило своим доминирующим положением на рынке услуг железнодорожных перевозок. Управление полагает, что изданное заявителем 13.01.2010 без объективных причин распоряжение N 29/Н-04 в условиях отсутствия взаимозаменяемости предоставляемых ОАО "РЖД" услуг могло привести к ущемлению интересов других лиц.

Кроме того, податель жалобы не согласен с выводом судов о неопределенности положений оспариваемых решения и предписания и считает, что перечисление в предписании конкретных поездов, их количества, номеров, дат, времени и направлений их курсирования является вмешательством в хозяйственную деятельность субъекта, что не входит в компетенцию антимонопольного органа.

В отзыве на жалобу Общество отмечает, что доводы, изложенные в кассационной жалобе, уже являлись предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, и просит оставить жалобу Управления без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Общества просил оставить обжалуемый судебный акт без изменений, считая его законным и обоснованным.

Представители Управления и Министерства, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, исходя из доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, 02.02.2011 антимонопольным органом возбуждено дело N АМЗ-07/2010 по признакам нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Основанием для возбуждения дела послужило поступившее в Управление коллективное заявление жителей города Зеленоградска и Зеленоградского района на действия ОАО "РЖД" по планируемому прекращению с 15.02.2010 движения пригородных поездов по маршрутам "Калининград - Зеленоградск", "Калининград - Светлогорск-2 через Зеленоградск", "Калининград - Багратионовск", "Калининград - Советск". Аналогичные заявления получены антимонопольным органом 15.02.2010, 19.02.2010 и 09.03.2010 от жителей города Полесска и Полесского района, поселка Нивенское, а также от открытого акционерного общества "Объединенные канализационно-водопроводные очистные сооружения курортной группы городов".

В ходе производства по делу Управлением установлено, что согласно распоряжению Общества, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок, от 13.01.2010 N 29/Н-04 "О мерах по сокращению расходов на пассажирские перевозки в пригородном сообщении" в связи с отсутствием финансовых средств с 15.02.2010 прекращалось курсирование пригородных поездов по маршрутам "Калининград - Зеленоградск", "Калининград - Светлогорск-2 через Зеленоградск", "Калининград - Багратионовск", "Калининград - Советск". Данное распоряжение было отменено очередным распоряжением от 05.02.2010 N 164/Н-04.

Проанализировав представленное Обществом расписание движения пригородных поездов, введенное в действие с 26.02.2010, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что по ряду направлений в связи с новым графиком курсирования пригородных поездов в Калининградской области проживающее в области население с 26.02.2010 лишено возможности воспользоваться железнодорожным транспортом в целях своевременного прибытия в Калининград на работу, учебу, посещения медицинских учреждений и обратного возвращения к месту жительства. Кроме того, в связи с новым расписанием движения жители поселков Куликово и Сокольники утратили возможность самого выезда на работу в Калининград, поскольку автобусное сообщение через названные поселки также отсутствует.

Приняв во внимание состоявшуюся 11.01.2010 встречу руководителей региональных органов власти и ОАО "РЖД" и последующее за ней принятие Закона Калининградской области от 01.03.10 N 418, которым в структуре расходов областного бюджета на 2010 год предусмотрена компенсация проезда на железнодорожном транспорте в размере 53 371,8 тысяч рублей и компенсация железнодорожному транспорту части потерь после установления льгот на проезд обучающимся и воспитанникам общеобразовательных учреждений, учащимся общей формы обучения образовательных учреждений начального, профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования за счет средств федерального бюджета в сумме 6 628,2 тыс. рублей, Управление посчитало, что на 13.01.2010 у Общества не имелось объективных причин для отмены пригородных поездов, а также сокращения движения поездов пригородного сообщения с 26.02.2010.

Решением Управления от 12.04.2010 по делу N АМЗ-07/2010 действия ОАО "РЖД", выразившиеся в издании распоряжения от 13.01.2010 N 29/Н-04 "О мерах по сокращению расходов на пассажирские железнодорожные перевозки в пригородном сообщении" и установлении с 26.02.2010 расписания движения пригородных поездов Калининградской железной дороги, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Предписанием от 12.04.2010 антимонопольный орган обязал ОАО "РЖД" прекратить выявленное нарушение посредством принятия в срок до 07.05.2010 мер к разработке, утверждению и введению в действие расписания движения железнодорожных поездов пригородного сообщения с учетом имеющегося спроса потребителей услуг перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении. Кроме того, Обществу предписано не допускать нарушений антимонопольного законодательства при оказании услуг перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении и уведомить об исполнении предписания в срок до 15.05.2010.

Не согласившись с решением и предписанием от 12.04.2010 по делу N МАЗ-07/2010, Общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя, исходя из согласованности Обществом при утверждении расписания электропоездов с 26.02.2010 с органами исполнительной и законодательной власти, в чьей компетенции находятся вопросы организации транспортного обслуживания населения. При этом суд посчитал распоряжение от 13.01.2010 документом внутреннего пользования, не влекущим правовых последствий для третьих лиц.

Апелляционный суд в целом поддержал выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемых решения и предписания, однако указал, что "издание распоряжения от 13.01.2010 N 29/Н-04 напрямую затрагивало права и законные интересы потребителей услуги железнодорожных перевозок и порождало для них неоправданные негативные последствия". Кроме того, апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции в части распределения судебных расходов.

Кассационная коллегия, изучив материалы дела, доводы жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы, руководствуясь следующим.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

В силу положений, закрепленных в статье 4 Закона N 135-ФЗ, товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4 и 7).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, для квалификации действий субъекта права по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ необходимо решить вопросы о наличии определенных действий хозяйствующего субъекта, его доминировании на определенном товарном рынке и наступлении (возможности наступления) одного из указанных в данной норме последствий.

В данном случае судами установлено и сторонами не оспаривается, что Общество является субъектом естественной монополии и с учетом положений статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по осуществлению железнодорожных перевозок.

Как следует, из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", "суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью первой статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав".

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Услуги по перевозке пассажиров в пригородном сообщении являются товаром по смыслу пункта 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, а снижение интенсивности перевозок означает частичное прекращение производства товара.

Из буквального толкования пункта 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ следует, что запрет на сокращение или прекращение производства пользующегося спросом товара напрямую обусловлен отсутствием экономического или технологического обоснований и наличием возможности рентабельного производства товара.

В данном случае судами установлено и антимонопольным органом не оспаривается тот факт, что перевозки отмененными поездами пригородного сообщения являлись убыточными для Общества.

В силу статьи 18 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" перевозчик вправе самостоятельно определять график движения своих поездов по согласованию с владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации вправе регулировать тарифы на перевозку пассажиров и багажа железнодорожным транспортом в пригородном сообщении при условии возмещения убытков, возникающих вследствие регулирования тарифов, за счет соответствующих бюджетов субъектов Российской Федерации.

В силу пункта 3 Положения об основах государственного регулирования тарифов на железнодорожном транспорте, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.2004 N 787, государственное регулирование тарифов на железнодорожном транспорте осуществляется в целях достижения баланса интересов субъектов естественной монополии на железнодорожном транспорте и потребителей их услуг. Государственное регулирование тарифов, сборов и платы основывается, в том числе, на принципе установления тарифов, сборов и платы с учетом себестоимости и уровня рентабельности с целью обеспечения безубыточности деятельности субъектов регулирования (пункт 5).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.12.2008 N 950 утверждено Положение об участии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий и о пределах такого регулирования и контроля, которым предусмотрено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют государственное регулирование деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок пассажиров в пригородном сообщении.

Из материалов дела усматривается, что в течение 2007-2009 годов Общество неоднократно обращалось к Губернатору Калининградской области, в Службу по государственному регулированию цен и тарифов Правительства Калининградской области, в Министерство развития инфраструктуры Калининградской области с просьбой выделить средства на компенсацию убытков от оказания услуг по железнодорожным перевозкам населения в пригородном сообщении, об увеличении установленного на 2007 год тарифа на эти услуги, а также о необходимости изменения регионального законодательства в части государственного регулирования тарифов на такие перевозки.

Согласно полученным заявителем ответам, средства на компенсацию убытков ОАО "РЖД" от железнодорожных перевозок населения в пригородном сообщении законодательством Калининградской области не предусмотрены, что исключает государственное регулирование таких тарифов (том дела 3, листы дела 43-44, 54, 57 - 58).

При этом на предупреждения заявителя об отмене курсирования пригородных поездов в связи с низким пассажиропотоком и отсутствием источника покрытия расходов Министерство развития инфраструктуры Калининградской области в письме от 29.01.2009 N 743/1-24 прямо указало на то, что решение по отмене пригородных поездов и о повышении стоимости проезда общество вправе принимать самостоятельно с учетом его интересов (том дела 3, лист дела 55).

Из текста распоряжения от 13.01.2010 N 29/Н-04 следует, что решение о прекращении курсирования пригородных поездов по четырем маршрутам обусловлено результатами состоявшейся 11.01.2010 встречи в Правительстве Калининградской области руководителей региональных органов власти и ОАО "РЖД", а также отсутствием финансовых средств на компенсацию убытков от перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении.

Суды, надлежаще исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, сделали вывод о том, что издание спорного распоряжения обусловлено пассивным поведением (бездействием) органов регулирования, а не антиконкурентными действиями Общества.

Кроме того, проанализировав распоряжение ОАО "РЖД" от 05.02.2010, отменившее спорное распоряжение от 13.01.2010 N 29/Н-04, апелляционный суд пришел к выводу о том, что именно намерения Общества по сокращению маршрутов движения поездов, оформленные распоряжением N 29/Н-04 и ранее признанные Министерством развития инфраструктуры Калининградской области обоснованными, послужили поводом для последующего согласования 04.02.2010 уполномоченным органом движения поездов в пригородном сообщении и принятия решения о частичной поддержке социально значимых перевозок за счет средств областного бюджета в размере 60 млн руб. на 2010 год. (том 2, лист дела 63).

Учитывая, что распоряжение N 29/Н-04 издано Обществом в условиях неисполнения уполномоченными органами своих публично-правовых обязанностей в сфере организации транспортного обслуживания населения в пригородном сообщении, в том числе и своевременного исполнения обязанности компенсировать потери Общества от оказания услуг по регулируемой цене, суды законно и обоснованно сочли недоказанным факт злоупотребления Обществом своим доминирующим положением при издании данного распоряжения.

Оценивая выводы Управления о противоправности действий ОАО "РЖД", выразившихся в установлении с 26.02.2010 расписания движения пригородных поездов, суды учли, что спорное расписание сформировано на основании сведений о заполняемости поездов и с учетом как замечаний органов исполнительной и законодательной власти Калининградской области, так и предложений потенциальных потребителей. Введенное с 26.02.2010 расписание согласовано непосредственно с Министерством развития инфраструктуры Калининградской области (том дела 3, листы дела 19-26, 75). Доказательств того, что такое расписание не обеспечивает спрос названных потребителей, антимонопольным органом в материалы дела не представлены.

Таким образом, суды обоснованно посчитали, что Управлением не выяснены обстоятельства, необходимые для принятия законного решения, а изложенная в оспариваемом решении правовая позиция антимонопольного органа в нарушение статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждается представленным в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах, с учетом установленной экономической обоснованности изменения интенсивности движения пригородных пассажирских поездов, судебные инстанции законно и обоснованно сочли недоказанной позицию Управления о нарушении Общества части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Положениями части четвертой статьи 41 и части второй статьи 50 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что предписание, выдаваемое на основании решения комиссии, оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

В соответствии с Приложением N 7 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 22.12.2006 N 337, в предписании должно быть указано: в чем конкретно выражено нарушение; какие конкретные действия должен совершить ответчик по делу.

Суды предыдущих инстанций расценили неуказание антимонопольным органом конкретных номеров и количества поездов, определенного времени и маршрутов курсирования подлежащего восстановлению движения поездов как несоблюдение Управлением формы выдаваемого предписания. Кассационная коллегия поддерживает такой вывод суда, поскольку положения ненормативного акта административного органа не должны содержать формулировок, не позволяющих однозначно определить, какие именно действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения Закона о защите конкуренции.

Кроме того, как отмечено апелляционным судом, выдавая оспариваемое предписание, Управление не исследовало наличие у заявителя возможности для исполнения этого обязательного требования антимонопольного органа с точки зрения экономической рентабельности его деятельности (способность Общества удовлетворить все пожелания потребителей).

В силу изложенного следует признать правильным выводы судов о несоответствии оспариваемых решения и предписания требованиям закона и нарушении ими прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской деятельности.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

Учитывая, что дело рассмотрено апелляционным судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2010 по делу N А21-3464/2010 оставить без изменений, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

И.С. Любченко

И.О. Подвальный