Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 мая 2011 г. N Ф07-3348/11 по делу N А56-38920/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Мунтян Л.Б., Подвального И.О.,

при участии от Комитета по физической культуре и спорту правительства Санкт-Петербурга Комаровой Е.С. (доверенность от 16.12.2010 N 01-19-3083/10), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Рустамовой А.Г. (доверенность от 30.03.2011),

рассмотрев 03.05.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 по делу N А56-38920/2010 (судьи Шульга Л.А., Борисова Г.В., Есипова О.И.),

установил

Комитет по физической культуре и спорту правительства Санкт-Петербурга (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление) от 29.04.2010 N К03-60/10.

В соответствии со статьей 51 АПК РФ суд первой инстанции привлек для участия в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "АНТЭМ" (далее - ООО "АНТЭМ") и общество с ограниченной ответственностью "АТЛАН" (далее - ООО "АТЛАН").

Решением от 05.10.2010 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области отказал Комитету в удовлетворении заявления.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 решение суда от 05.10.2010 отменено. Апелляционный суд удовлетворил требование Комитета - признал обжалуемое решение Управления от 29.04.2010 N К03-60/10 недействительным.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, просит отменить его постановление и оставить в силе решение суда первой инстанции. Податель жалобы считает доказанным нарушение Комитетом статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Между Комитетом, ООО "АНТЭМ" и ООО "АТЛАН" имели место согласованные действия при организации и размещении государственного заказа на строительство городского Центра современных молодежных видов спорта (далее - Центр), которые привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель Комитета возражал против удовлетворения жалобы.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения Управлением дела N К03-60/10 явились выводы комиссии в ходе рассмотрения дела N К03-51/09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Дело N К03-51/09 было возбуждено Управлением по заявлению Комитета по признакам нарушения статьи 11 Закона N 135-ФЗ участниками размещения заказа при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию Центра.

На основании приказа антимонопольного органа от 22.10.2009 N 277-ОВ Управление возбудило дело N К03-60/10 по признакам нарушения Комитетом статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела N К03-60/10 антимонопольным органом установлено, что поручением губернатора Санкт-Петербурга от 11.08.2008 N 1735 Комитет был утвержден в качестве заказчика на проектирование и строительство Центра по адресу: Санкт-Петербург, Витебский проспект, участок N 129 (западнее дома 41, корпуса 4). Комитет в соответствии с функциями государственного заказчика должен был подготовить проведение торгов на проектирование и строительство Центра.

Открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию Центра состоялся 08.10.2008.

По результатам проведенного аукциона 20.08.2008 Комитет заключил с ООО "АНТЭМ" государственный контракт N 521 на выполнение работ по проектированию Центра. Работы по проектированию были завершены 17.09.2009.

Во исполнение поручений губернатора Комитетом принято решение о размещении государственного заказа на строительство Центра способом "у единственного подрядчика" (распоряжение Комитета от 14.04.2009 N 24-р).

На основании вышеназванного распоряжения 15.04.2009 Комитет и ООО "АТЛАН" заключили государственный контракт N 36 на выполнение работ по строительству Центра. Срок исполнения контракта - 20.11.2009. В указанный срок государственный контракт был исполнен.

В ходе проверки Управлением установлено, что Комитет в период с 11.08.2008 по 15.04.2009 не организовал проведение аукциона на строительство Центра, не разработал аукционную документацию на проведение торгов. Государственный контракт на строительство заключен с ООО "АТЛАН", в привлечении которого Комитет был заинтересован в силу сложившихся при строительстве иных объектов Комитета отношений.

В оспариваемом решении Управления указано, что ООО "АТЛАН", зная о проектировании Центра от ООО "АНТЭМ", было заинтересовано в получении государственного заказа на строительство Центра без проведения торгов, в отсутствие конкуренции. Управление посчитало, что указанные организации имеют тесные взаимосвязи (обе организации находятся по одному адресу и имеют один контактный телефон), что могло обеспечить ООО "АТЛАН" доступ к проектной документации, разрабатываемой ООО "АНТЭМ", а взаимодействие ООО "АТЛАН" с Комитетом обеспечивало ООО "АТЛАН" доступ к объекту для начала проведения строительных работ до окончания всех работ по проектированию, предусмотренных государственным контрактом, и получения Комитетом разрешения на строительство.

По результатам рассмотрения дела N К03-60/10 Управление приняло решение от 29.04.2010 о нарушении Комитетом, ООО "АТЛАН" и ООО "АНТЭМ" статьи 16 Закона N 135-ФЗ, выразившемся в совершении ограничивающих конкуренцию согласованных действий при размещении государственного заказа на строительство Центра в 2008-2009 годах, которые - привели к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынок строительства.

На основании пункта 2 данного решения Комитету, ООО "АТЛАН" и ООО "АНТЭМ" выдано предписание о недопущении согласованных действий при размещении государственных заказов на строительство спортивных объектов; о неосуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Комитет не согласился с принятым антимонопольным органом решением и обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения незаконным.

Суд первой инстанции согласился с выводами Управления о согласованности действий Комитета и третьих лиц при размещении заказа на строительство и признал его незаконным.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции о нарушении Комитетом положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ), но отменил его решение об отказе в удовлетворении требования Комитета. Апелляционный суд удовлетворил заявленные требования. Суд апелляционной инстанции сделал вывод о недоказанности Управлением наличия признаков противоправного поведения в действиях Комитета, ООО "АНТЭМ", ООО "АТЛАН", их согласованности при организации и размещении государственного заказа на строительство Центра.

Кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого постановления апелляционного суда в связи со следующим.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии со статьей 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 названного Закона конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Как правильно указал апелляционный суд, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона N 135-ФЗ выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями. Суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что по настоящему делу антимонопольный орган обязан доказать, что указанные соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, а соответствующий орган и (или) хозяйствующий субъект - подтвердить правомерность своих действий.

Закон N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

В силу статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

При этом первый из указанных способов является общим, а второй - исключением и используется только в случаях, непосредственно предусмотренных Законом N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если вследствие непреодолимой силы либо необходимости срочного медицинского вмешательства возникла потребность в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, и применение иных способов размещения заказа нецелесообразно в связи с затратой времени.

Суд апелляционной инстанции оценил действия Комитета на предмет их соответствия требованиям Закона N 94-ФЗ и пришел к правильному выводу о том, что Комитет нарушил положения Закона N 94-ФЗ. Указанные Комитетом необходимость завершения строительно-монтажных работ на объекте до начала отопительного сезона 2009 года, нецелесообразность проведения открытого аукциона на строительство объекта при необходимости завершения строительства объекта в 2009 году не являются основаниями для заключения государственного контракта с единственным поставщиком по правилам пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

Однако, как правильно указал апелляционный суд, данное нарушение в сложившейся ситуации с проектированием и строительством центра в установленные сроки не может быть квалифицировано по статье 16 Закона N 135-ФЗ, если отсутствуют все прочие определенные указанной статьей квалифицирующие признаки.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В данном случае Управление, выявив после обращения Комитета допущенные им нарушения при размещении заказа на строительство, не установило наступления конкретных негативных последствий для конкурентной среды.

Как установлено судом апелляционной инстанции, антимонопольный орган не представил доказательств того, что между Комитетом, ООО "АНТЭМ" и ООО "АТЛАН" имели место согласованные действия при организации и размещении государственного заказа на строительство Центра в 2008 - 2009 годах, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, а все выводы Управления основаны на предположениях, не получивших своего подтверждения даже после установления им факта исполнения контракта на строительство.

В материалах дела отсутствуют доказательства совершения Комитетом действий, которые свидетельствуют о реальных либо возможных негативных последствиях для определенной конкурентной среды, о согласованных действиях и их последствиях.

При таких обстоятельствах правомерны выводы апелляционного суда о том, что в данном случае представленных антимонопольным органом доказательств недостаточно для установления факта согласованности действий Комитета и третьих лиц, наличия в действиях Комитета признаков нарушения статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, требованиям Законов N 135-ФЗ и 94-ФЗ, сделаны с учетом задач и целей антимонопольного регулирования и правового регулирования размещения заказов, а также баланса интересов всех участников определенной конкурентной среды. Избранные в данном случае Управлением меры антимонопольного реагирования не отвечают целям Закона N 135-ФЗ.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия их выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции правильно установил обстоятельства дела, всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные сторонами доказательства и дал им надлежащую правовую оценку.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы Управления.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 по делу N А56-38920/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт- Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

Л.Б. Мунтян И.О. Подвальный