Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 мая 2011 г. N Ф07-15283/10 по делу N А21-12765/2009

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 мая 2012 г. N Ф07-15283/10 по делу N А21-12765/2009

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 февраля 2011 г. N Ф07-15283/2010 по делу N А21-12765/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кирилловой И.И., судей Серовой В.К. и Старченковой В.В.,

рассмотрев 17.05.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "ПолиАнтиКорСтрой" на определение Арбитражного суда Калининградской области от 13.10.2010 (судья Емельянова Н.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 (судьи Зайцева Е.К., Копылова Л.С., Тимошенко А.С.) по делу N А21-12765/2009,

установил

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 28.06.2010 в отношении общества с ограниченной ответственностью "ПолиАнтиКорСтрой" (далее - Общество) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Киселев Владимир Геннадьевич, о чем 21.08.2010 опубликовано сообщение.

Закрытое акционерное общество "Балтийская финансово-строительная компания" (далее - Компания) обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов Общества (далее - реестр) требования в размере 1.161.178 руб. неустойки.

Определением от 13.10.2010, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011, в третью очередь реестра включено требование Компании в сумме 800.000 руб. неустойки с учетом ее отдельно и удовлетворением после погашения основного долга; в удовлетворении требования в остальной части отказано; размер неустойки уменьшен судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В кассационной жалобе Общество просит отменить определение от 13.10.2010 и постановление от 02.02.2011, ссылаясь на неправильное применение судами обеих инстанций норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению подателя жалобы, в нарушение положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд при расчете неустойки принял во внимание иную дату расторжения договора, нежели была установлена вступившими в законную силу судебными актами по делу N А21-1608/2009.

Общество полагает, что при расчете неустойки следует исходить из стоимости невыполненных в срок строительно-монтажных работ без учета налога на добавленную стоимость (далее - НДС), а сама неустойка может быть начислена за период с 01.04.2008 по 03.06.2008, а не по 03.07.2008.

Общество ссылается на то, что неустойка, определенная судом в размере 800.000 руб., значительно превышает сумму возможных убытков Компании, вызванных нарушением Обществом своих обязательств. Работы на данном объекте Компания до настоящего времени не ведет, а потому должник считает сомнительной связь между нарушением со стороны Общества графика производства работ на два месяца и остановкой строительства по инициативе Компании на два года.

Должник считает, что именно он понес дополнительные затраты, принимая все возможные меры для надлежащего исполнения обязательств по договору: при отсутствии на стройплощадке энергообеспечения, водоснабжения и водоотведения по причине неисполнения заказчиком своих обязательств Общество производило строительные работы, самостоятельно оплачивая данные расходы.

В жалобе указано, что Общество до сих пор не получило оплату за выполненные работы и сумму индексации, взысканную с Компании по делу N А21-1608/2009, что свидетельствует о необоснованном удержании денежных средств именно Компанией.

В отзыве Компания просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения и ссылается на то, что расчет неустойки произведен за период с 26.03.2008 по 03.06.2008.

Лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте его рассмотрения, но представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.03.2007 между Компанией (заказчик) и Обществом (генподрядчик) заключен договор строительного подряда N 03/06/40/К-14 (далее - Договор), согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству жилого дома N 14 по адресу: Калининград, Северный район, микрорайон 2. Срок выполнения работ - с марта 2007 года по август 2008 года; стоимость работ определена в сумме 91.312.401 руб. без НДС или 107.748.633 руб. 18 коп. с НДС.

Дополнительным соглашением от 31.10.2007 к Договору стороны изменили срок окончания строительства - до ноября 2008 года и на основании пункта 2.2. Договора увеличили стоимость строительно-монтажных работ за 2 квартал 2007 года на 40.063 руб.

Впоследствии 26.03.2008 стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к Договору, согласно которому увеличили стоимость строительства объекта до 122.397.929 руб. без НДС или 144.547.556 руб. 22 коп. с НДС, без учета работ по пробной забивке свай, работ по устройству ростверка и утвердили новую редакцию ведомости договорной цены и графика производства работ.

Графиком производства работ, являющимся приложением к дополнительному соглашению сторон от 26.03.2008 N 2, установлено, что в марте 2008 года подрядчик должен выполнить работы на сумму 4.128.587 руб. 57 коп., в апреле - на сумму 6.111.571 руб. 03 коп., в мае - на сумму 11.338.187 руб. 62 коп., в июне - на сумму 14.569.655 руб. 18 коп.

Стороны подписали акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости на общую сумму 6.442.053 руб. 32 коп., согласно которым стоимость выполненных работ (с НДС) составила в марте - 631.000 руб., в апреле - 1.752.300 руб., в мае - 2.725.162 руб. 80 коп.

Компания 03.06.2008 направила Обществу письмо N 463, в котором сообщила о расторжении Договора в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, влекущим увеличение сроков окончания строительства объекта более чем на два месяца.

В настоящем деле о банкротстве Общества Компания предъявила требование в размере 1.161.178 руб. неустойки на основании пункта 12.2 Договора, согласно которому в случае нарушения генподрядчиком более чем на десять календарных дней обязательств по выполнению промежуточных этапов (квартальных) работ на объекте в сроки, предусмотренные графиком производства работ, заказчик вправе начислить генподрядчику пени в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки и требовать ее уплаты. На эту сумму может быть уменьшен размер перечисляемой генподрядчику суммы оплаты за его работу.

В подтверждение обоснованности предъявленного требования и правомерности расторжения Договора кредитор приложил к заявлению судебные акты трех инстанций по делу N А21-1608/2009.

В рамках указанного дела Общество предъявило иск о взыскании с Компании 3.639.931 руб. 21 коп. убытков и суммы индексации строительно-монтажных работ в размере 1.379.657 руб. 77 коп., предусмотренной пунктом 2.2 Договора.

Пунктом 2.2. Договора стороны установили, что ежеквартально, начиная с 1 квартала 2007 года, предусматривается индексация стоимости строительно-монтажных работ в соответствии с индексами изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ для жилищного строительства, разработанными ОГУ "Региональный центр по ценообразованию в строительстве". В случае отставания выполнения строительно-монтажных работ от графика производства работ индексация производится согласно периоду, когда данные работы должны были быть выполнены.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Калининградской области от 18.09.2009 по делу N А21-1608/2009 с Компании в пользу Общества взыскана сумма индексации в размере 1.379.657 руб. 77 коп.; в остальной части иска отказано. Суд посчитал доказанным невыполнение подрядчиком графика производства работ, являвшегося приложением к дополнительному соглашению сторон от 26.03.2008 N 2, и соответствие отказа заказчика от исполнения договора пункту 2 статьи 715 ГК РФ. Установив, что региональные индексы удорожания по объектам жилищного строительства (в целом) в первом квартале 2007 года составили 3,53; в 1 квартале 2008 года - 4,36; во 2 квартале 2008 года - 4,50, в связи с чем удорожание стоимости работ за 1 квартал 2008 года составило 779.655 руб. 50 коп.; за второй квартал 2008 года - 5.708.576 руб. 07 коп., суд при рассмотрении дела N А21-1608/2009 признал обоснованным расчет суммы индексации, подлежащей взысканию, которая составила 1.379.657 руб. 77 коп. с НДС.

Частично удовлетворяя требование Компании, предъявленное в настоящем деле, суд первой инстанции исходил из того, что факт невыполнения Обществом графика производства работ установлен вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу N А21-1608/2009 и не подлежит доказыванию вновь в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; Договор расторгнут 03.07.2008; расчет неустойки проверен в судебном заседании, возражений по расчету не представлено.

Сумма неустойки уменьшена судом на основании статьи 333 ГК РФ до 800.000 руб. с учетом значительного превышения размера договорной неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации и несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения должником своих обязательств.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции, также указав на расторжение Договора 03.07.2008 и признав обоснованным вывод суда об обязанности должника уплатить кредитору неустойку, начисленную за период с 26.03.2008 по 03.07.2008. Отклоняя произведенный Обществом контррасчет пеней, суд апелляционной инстанции сослался на непредставление этого расчета суду первой инстанции.

Кассационная инстанция приходит к следующему.

Доводы жалобы о том, что при расчете неустойки следует исходить из стоимости невыполненных в срок строительно-монтажных работ без учета НДС, правильно отклонены апелляционным судом с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 5451/09.

Также обоснованно судами не приняты ссылки должника на то, что именно он нес дополнительные затраты на строительство в связи с неисполнением заказчиком обязательств по обеспечению энергоснабжения, водоснабжения и водоотведения на стройплощадке.

При рассмотрении дела N А21-1608/2009, в котором участвовали Общество и Компания, суд исследовал обстоятельства, связанные, в том числе с энергообеспечением строительной площадки, водоотведением, и этим обстоятельствам дана оценка. При этом судом не установлено наличие причинно-следственной связи между действиями заказчиками и убытками генподрядчика.

Кроме того, вопрос об убытках или дополнительных затратах Общества, связанных с неисполнением кредитором обязательств по Договору, не может быть предметом исследования суда при рассмотрении требования кредитора в рамках дела о банкротстве Общества.

Вместе с тем, кассационная инстанция находит, что расчет предъявленного Компанией требования судами надлежащим образом не проверен.

Так, вступившим в законную силу решением от 18.09.2009 по делу N А21-1608/2009 установлено, что письмо N 463 о расторжении Договора Компания направила Обществу 03.06.2008. Данное обстоятельство носит преюдициальный характер в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Письмо N 463 от 03.06.2008 имеется и в материалах настоящего дела (т.2, л.д.49).

Как указано в письме, Компания ставит Общество в известность о том, что Договор и дополнительные соглашения к нему от 31.10.2007 и от 26.03.2008 считаются расторгнутыми в одностороннем порядке на следующий день с даты получения этого уведомления и с этой же даты генподрядчику предписано прекратить производство работ. Кроме того, Компания уведомила Общество о проведении 05.06.2008 в 10.00 час. комплексной комиссии на стройплощадке для контрольного обмера объемов, качества и стоимости работ с составлением акта инвентаризации строительных материалов и оборудования, в связи с чем предложила прибыть генеральному директору Общества или его представителю для участия в работе этой комиссии, что может свидетельствовать о том, что письмо N 463 направлено Обществу способом, обеспечивавшим его получение до 05.06.2008.

Из судебных актов по делу N А21-1608/2009 не следует, что судами трех инстанций была установлена дата получения Обществом письма N 463.

Не была она установлена и судом при рассмотрении требования кредитора по настоящему делу. Доказательства того, что письмо получено должником 03.07.2008, в деле отсутствуют.

Обстоятельства, на основании которых суд первой инстанции и апелляционный суд установили, что Договор расторгнут 03.07.2008, в обжалуемых судебных актах не отражены, и доказательств, подтверждающих этот вывод, в деле не имеется.

Поскольку в апелляционной жалобе Общество обращало внимание на неправильное указание судом первой инстанции даты расторжения Договора и, соответственно, на необоснованное начисление неустойки после 03.06.2008, указание апелляционным судом в постановлении на то, что Договор расторгнут 03.07.2008, а неустойка правильно начислена за период с 26.03.2008 по 03.07.2008, нельзя признать опиской (опечаткой).

В требовании кредитора тоже указано на расторжение Договора 03.07.2008.

Несмотря на то, что в отзыве на кассационную жалобу Компания сослалась на начисление пеней за период с 26.03.2008 по 03.06.2008, то есть за 70 дней, из имеющегося в деле расчета, приложенного Компанией к требованию и принятого за основу судами обеих инстанций, видно, что неустойка начислена за период с 01.04.2008 по 03.07.2008 - за 94 дня.

После даты расторжения Договора неустойка не подлежала начислению. Судами обеих инстанций дата расторжения договора как 03.07.2008 установлена без ссылок на какие-либо доказательства и без учета даты и содержания уведомления от 03.06.2008. Судебными актами, принятыми по делу N А21-1608/2009, не установлена дата расторжения Договора.

Согласно пункту 12.2 Договора пени начисляются в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Как усматривается из расчета кредитора, неустойка начислена им на разность между стоимостью работ, которые должны быть выполнены в соответствии с графиком производства работ (в марте 2008 года - 4.128.587 руб. 57 коп., в апреле - 6.111.571 руб. 03 коп., в мае - 11.338.187 руб. 62 коп., в июне - 14.569.655 руб. 18 коп.), и стоимостью фактически выполненных работ за указанный период в соответствии с актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ (в марте - 631.000 руб., в апреле - 1.752.300 руб., в мае - 2.725.162 руб. 80 коп.).

При этом полученная разность увеличена Компанией на индекс удорожания стоимости строительно-монтажных работ, установленный судом при рассмотрении дела N А21-1608/2008.

Судами обеих инстанций не проверена обоснованность периода начисления пеней.

Так, в заявлении кредитор сослался на то, что в соответствии с положениями статьи 6 Договора сдача промежуточных этапов работ осуществляется дважды в месяц, не позднее 10 и 25 числа каждого месяца.

Однако пунктом 12.2 Договора установлено право заказчика на начисление пеней на стоимость невыполненных работ при нарушении генподрядчиком более чем на десять календарных дней сроков, предусмотренных графиком производства работ, которым сроки и стоимость работ определены помесячно, без разбивки на отдельные этапы.

При таких обстоятельствах суду следовало оценить обоснованность начисления пеней на стоимость невыполненных в марте работ с 1 апреля (как это указано в расчете) или с 26 марта (на что ссылается в отзыве кредитор и как это установил апелляционный суд), на стоимость невыполненных работ в апреле - с 1 мая, в мае - с 1 июня, а на стоимость невыполненных работ в июне - с 1 июня, при том, что письмом от 03.06.2008 Обществу предписано прекратить все работы.

Признавая требование Компании обоснованным, ни суд первой инстанции, ни апелляционный суд не установили и не указали в обжалуемых судебных актах период, за который начислена неустойка. Позиция Компании по этому поводу на протяжении рассмотрения дела в трех инстанциях была противоречива. Так, в требовании Компании указано, что Договор расторгнут 03.07.2008, и в заседании суда первой инстанции представитель Компании пояснил, как отмечено в обжалуемом определении, что "пеня рассчитана до даты расторжения Договора". Однако в отзыве Компании на апелляционную жалобу Общества указано, что "при расчете пеней Компания руководствовалась периодом с 26.03.2008 (дата подписания дополнительного соглашения N 3 к Договору) по 03.08.2008 - дата расторжения Договора" (т.2, л.д.71). В отзыве на кассационную жалобу Общества Компания указала, что пени рассчитаны с 26.03.2008 по 03.06.2008.

В связи с изложенным обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует установить дату расторжения Договора, после чего проверить представленный кредитором расчет неустойки в части периода начисления пеней, предложив кредитору уточнить, за какой период, по его мнению, подлежит начислению неустойка, учитывая противоречивую позицию Компании по этому поводу.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

определение Арбитражного суда Калининградской области от 13.10.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 по делу N А21-12765/2009 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

Председательствующий

И.И. Кириллова

Судьи

В.К. Серова В.В. Старченкова