Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 мая 2011 г. N Ф07-3413/11 по делу N А21-5757/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Асмыковича А.В., Подвального И.О.,

при участии от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" Байзаковой Ю.Р. (доверенность от 28.03.2011 N 78 ВМ 1214382) и Коркунова С.Ф. (доверенность от 14.04.2011), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Хамдамова Д.Н. (доверенность от 06.05.2011 N1925/01)

рассмотрев 17.05.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Северо-Западный Телеком" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 (судьи Савицкая И.Г., Зотеева Л.В., Лопато И.Б.) по делу N А21-5757/2010,

установил:

открытое акционерное общество "Северо-Западный Телеком" (далее - Общество, ОАО "СЗТ") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление) от 25.06.2010 по делу N АМЗ-21/2010 и вынесенного на его основании предписания от 25.06.2010 N 39-АМЗ/2010.

Определением суда от 02.09.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Маковецкий Виктор Тадеушевич (далее - третье лицо, абонент).

Постановлением апелляционного суда от 01.02.2011 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных ОАО "СЗТ" требований отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов апелляционного суда материалам дела, просит отменить постановление от 01.02.2011 и оставить в силе решение от 11.10.2010, принятое судом первой инстанции по настоящему делу. По мнению подателя жалобы, для признания доминирующего субъекта нарушившим запрет, установленный частью 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), необходимо установить виновность этого субъекта в совершении действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Общество отмечает, что Управление не представило доказательств того, что действия ОАО "СЗТ" при замене номера абоненту были направлены именно на специальное ущемление прав последнего, то есть того, что эти действия содержали антиконкурентный компонент и требовали принятия мер антимонопольного контроля.

Ссылаясь на представленную в материалы дела переписку с контрагентом, Общество полагает недоказанным факт осведомленности ОАО "СЗТ" на момент заключения договора с абонентом о неисполнимости этого договора и оказания, таким образом, заведомо некачественной услуги.

Кроме того, податель жалобы указывает на неисполнимый характер оспариваемого предписания, поскольку выполнение предписанных действий "целиком и полностью" зависит от иного лица.

В отзыве на жалобу Управление просит оставить без изменений обжалуемое постановление апелляционной инстанции, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании 10.05.2011 представители Общества заявили ходатайство о замене стороны по делу в связи с реорганизацией ОАО "СЗТ" в форме присоединения и поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель Управления отклонил доводы подателя жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Определением от 10.05.2011 Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произвел замену ОАО "СЗТ" на его правопреемника - открытое акционерное общество международной и междугородной электрической связи "Ростелеком".

В судебном заседании 10.05.2011 объявлен перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 11 час. 05 мин. 17.05.2011.

17.05.2011 судебное заседание продолжено. Представитель Общества поддержал свою правовую позицию. Представитель Управления и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы в судебное заседание не явились.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, 09.07.2009 между ОАО "СЗТ" (оператор связи) и Маковецким В.Т. (абонент) в соответствии с действующим законодательством заключен договор об оказании услуг связи (лицевой счет) N 131000005548, в соответствии с которым Общество обязалось оказывать услуги связи по выделенному абоненту телефонному номеру 919092. В связи с невозможностью с момента заключения договора осуществлять звонки с выделенного номера на телефонные номера 98ХХХХ, 97ХХХХ, 70ХХХХ, 71ХХХХ, 73ХХХХ, принадлежащие обществу с ограниченной ответственностью "Связьинформ" (далее - ООО "Связьинформ"), абонент обратился в антимонопольный орган.

На основании заявления Маковецкого В.Т. приказом Управления от 16.03.2010 N 44 возбуждено дело N АМЗ-21/2010 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ ООО "Связьинформ".

Определением от 16.03.2010 к рассмотрению дела привлечены: в качестве ответчика - ООО "Связьинформ", в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, - ОАО "СЗТ" и Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области (далее - Управление Роскомнадзора).

В ходе рассмотрения указанного дела антимонопольный орган выявил признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в действиях ОАО "СЗТ" и определениями от 25.05.2010 привлек последнего к рассмотрению дела в качестве ответчика, а ООО "Связьинформ" - в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых обстоятельствах.

В рамках антимонопольного производства Управление выявило, что отсутствие устойчивого телефонного соединения между принадлежащей ОАО "СЗТ" абонентской емкостью N 576 (включающей номер абонента 919092) с сетью связи ООО "Связьинформ" и присоединенных к нему операторов обусловлено наличием не урегулированного конфликта между операторами связи.

Антимонопольный орган установил, что между ОАО "СЗТ" и ООО "Связьинформ" заключен договор от 01.04.2005 N 13-01-11, регулирующий порядок взаимодействия названных организаций "в процессе присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, за исключением трафика к/от узлам/узлов телематических служб, узлов телематических служб передачи речевой информации, узлов передачи данных, в рамках сети электросвязи общего пользования" (далее - Договор).

Письмом от 28.05.2009 N 11-07/1874 Общество уведомило ООО "Связьинформ" о введении абонентских емкостей N 464 (с нумерацией 582480-582943) и N 576 (с нумерацией 919000-919576), а также просило обеспечить пропуск трафика перечисленных номеров на сеть ООО "Связьинформ". Последний, отвечая в письме от 29.05.2009 N 356, указал на невозможность пропуска трафика от вновь вводимых мощностей по причине имеющих место перегрузок на сети оператора при приеме входящего трафика.

Управление посчитало, что Общество, не запросив технические условия у ООО "Связьинформ" на вновь вводимые емкости, нарушило пункт 6.4.3. Договора.

По итогам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Общество, заведомо зная о неурегулированности отношений по пропуску трафика с нумерацией 919000-919576 на номера сети ООО "Связьинформ", злоупотребило своим доминирующим положением и вступило в договорные отношения с абонентом, выделив последнему телефонный номер, с которого изначально нельзя дозвониться на телефонные номера названного оператора связи.

Решением от 25.06.2010 по делу N АМЗ-21/2010 Управление признало ОАО "СЗТ" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части необеспечения, вопреки требованиям части 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее, соответственно, - Закон N 126-ФЗ, Правила N 310), возможности абоненту (Маковецкому В.Т.) осуществлять звонки с номера 919092 на телефоны связи ООО "Связьинформ" и присоединенных к нему операторов в рамках оказания услуги местного телефонного соединения, что привело к ущемлению интересов третьего лица.

Предписанием от 25.06.2010 N 39-амз/2010 Управление обязало заявителя прекратить злоупотребление доминирующим положением путем организации в срок до 01.08.2010 надлежащего оказания услуг связи Маковецкому В.Т., а также в срок до 15.08.2010 представить информацию об исполнении предписания.

Общество, не согласившись с выводами антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя, исходя из недоказанности антимонопольным органом совершения Обществом односторонних противоправных действий, которые привели к ущемлению интересов третьего лица.

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая заявителю в признании недействительными оспариваемых решения и предписания, руководствовался тем, что взаимоотношения Общества с иными лицами, в том числе неурегулированный конфликт с ООО "Связьинформ", не должны и не могут влиять на качество услуг связи, предоставляемых абоненту. Суд апелляционной инстанции посчитал доказанными выводы Управления о том, что Обществу заранее было известно о неисполнимости заключаемого договора с Маковецким В.Т., и признал оспариваемые решение и предписание - соответствующими целям и задачам антимонопольного контроля.

Кассационная коллегия, изучив материалы дела, доводы жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к выводу о необходимости отмены постановления апелляционной инстанции в силу следующего:

В части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы в совокупности следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

В данном случае судами установлено и сторонами не оспаривается доминирующее положение ОАО "СЗТ" на соответствующем товарном рынке.

Вместе с тем нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Согласно оспариваемому решению, в качестве злоупотребления доминирующим положением, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством, Управление посчитало необеспечение Обществом абоненту возможности осуществлять звонки с выделенного номера на телефоны ООО "Связьинформ" и присоединенных к нему операторов в рамках оказания услуги местного телефонного соединения.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда, изложенной в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П, применительно к правоотношениям, возникающим в результате неправомерных действий лиц, занимающих доминирующее положение, следует, что сам по себе факт ненадлежащего исполнения субъектом естественной монополии договорных обязательств или нарушения им имущественных прав контрагента по договору не является достаточным основанием для квалификации данных действий, как действий влияющих на состояние конкуренции на определенном рынке товаров, без установления государственным органом характера вины данного лица в ограничении конкуренции.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в период длительного времени между ОАО "СЗТ" и ООО "Связьинформ" имелись разногласия по вопросу пропуска трафика в рамках договора о присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии от 01.04.2005 N 13-01-11.

Таким образом, суд первой инстанции, проверяя законность оспариваемого акта антимонопольного органа, правомерно посчитал необоснованным неустановление Управлением действительной причины отсутствия у абонента возможности дозваниваться на номера, принадлежащие ООО "Связьинформ".

Изучая вопрос о квалификации действий ОАО "СЗТ" как действий, нарушающих антимонопольное законодательство, суд первой инстанции правомерно учел, что спор между Обществом и ООО "Связьинформ" являлся предметом рассмотрения комиссии Роскомнадзора.

Согласно решениям Роскомнадзора, утвержденным приказом от 09.04.2009 N 97, наличие нарушений обязательных требований в области связи установлено в действиях обоих операторов, однако действия ОАО "СЗТ" по осуществлению пропуска трафика на сеть ООО "Связьинформ" от принадлежащих ОАО "СЗТ" аналоговых АТС-21, 45, 46, 47 ОАО "СЗТ" через новые точки присоединения ОПТС-9 и ОПТС-5 признаны комиссией как не противоречащие действующему законодательству в области связи. Обоим операторам связи выданы предписания об устранении выявленного нарушения и вынесены предупреждения о приостановлении действия имеющихся лицензий.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2009 по делу N А40-83730/09-92-552 отказано в удовлетворении заявления ООО "Связьинформ" о признании недействительными решений Роскомнадзора, утвержденных приказом от 09.04.2009 N 97. Суды поддержали выводы Роскомнадзора о том, что ОАО "СЗТ" имеет возможность при наличии договора от 01.04.2005 N 13-01-11 осуществлять пропуск трафика через новые точки присоединения, а действия ООО "Связьинформ" по ограничению пропуска трафика на свою сеть связи от сети связи ОАО "СЗТ" и сетей связи присоединенных к нему операторов связи являются необоснованными.

Ссылки Управления в оспариваемом решении на отсутствие у ООО "Связьинформ" обязанности по пропуску трафика в связи с нарушением ОАО "СЗТ" процедуры присоединения вновь вводимой емкости, установленной пунктом 6.4.3. Договора, обоснованно признаны несостоятельными судом первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно пункту 6.4.3 договора о присоединении электросетей и их взаимодействии, обязанность ОАО "СЗТ" по обращению к ООО "Связьинформ" за уточнением технических условий возникает в случае модернизации технических средств, то есть изменений существующих на момент заключения условий договора или в случае расширения диапазона номерной емкости по сравнению с указанной в договоре.

Поскольку раздел 1.1. Приложения N 1 к договору от 01.04.2005 N 13-01-11 в план нумерации местной исходящей связи (то есть нумерации, на которую ООО "Связьинформ" обязан осуществлять пропуск трафика), включена вся нумерация, начинающаяся с номеров 5ХХХХХ, 6ХХХХХ и 9ХХХХХ, из диапазона которой выделен Маковецкому В.Т. номер 919092, суд сделал вывод о том, что открытие выхода спорной нумерации со стороны ОАО "СЗТ" не является изменением договора, требующим обращения последнего за уточнением технических условий.

Суд первой инстанции посчитал голословными выводы Управления об осведомленности Общества на момент заключения договора с абонентом о неисполнимости этого договора.

Апелляционный суд, поддерживая выводы антимонопольного органа в этой части, сослался на ответ ООО "Связьинформ" в письме от 29.05.2009 N 356, в котором якобы указано на невозможность пропуска трафика от вновь вводимых мощностей по причине имеющих место перегрузок на сети оператора при приеме входящего трафика.

Согласно материалам дела, в ответ на уведомления Общества от 28.05.2009 о введении емкостей, включающих в том числе номер, выделенный впоследствии абоненту, изначально в письме от 28.05.2009 N 355 ООО "Связьинформ" заявляло о своей готовности незамедлительно обеспечить полный пропуск трафика на/от своей сети и сетей присоединенных операторов в случае выполнения со стороны Общества определенных условий (том 3, лист дела 69).

В последующем письме от 29.05.2009 N 356 ООО "Связьинформ" лишь сообщало о том, что "открытие нумерации при наличии отказов на сети ММС производиться не будет" и заявляло, что освобождает себя от обязательств по беспрепятственному пропуску трафика "до момента исключения со стороны ОАО "СЗТ" снятия всех видов ограничений по пропуску местного трафика и выполнения предписания N П-23227-39-01/0002 от 22.01.2009" (том 2, лист дела 6).

Указанные письма свидетельствуют не о невозможности обеспечения пропуска спорного трафика в виду технических особенностей присоединения сетей, а лишь подтверждают, что ООО "Связьинформ" связывало действия по его обеспечению с выполнением ОАО "СЗТ" иных условий, возникших в результате длящегося конфликта операторов связи.

Наличие у ООО "Связьинформ" технической возможности для обеспечения бесперебойного пропуска трафика с требуемым качеством подтверждается и экспертным заключением о причинах отказов в установлении соединений от сети связи ОАО "СЗТ" на сеть ООО "Связьинформ", подготовленным специалистами ФГУП ЛОНИИС и ОАО "ГИПРОСВЯЗЬ" 24.07.2009.

Таким образом, уведомив оператора связи 28.05.2009 в надлежащем порядке об открытии нумерации, согласованной в приложении N 1 к Договору от 01.04.2005, зная о технической возможности по пропуску трафика, и исполнив предписание Роскомнадзора, Общество имело основания рассчитывать на надлежащее исполнение ООО "Связьинформ" своих обязательств по Договору. Доказательств того, что Общество знало о невозможности осуществления исходящих вызовов с выделенного номера на телефонные номера 98ХХХХ, 97ХХХХ, 70ХХХХ, 71ХХХХ, 73ХХХХ (принадлежащие ООО "Связьинформ") до момента обращения к нему Маковецкого В.Т. с заявлением от 16.09.2009, антимонопольным органом в дело не представлено.

При этом суд первой инстанции обоснованно учел, что в силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации у Общества отсутствовали законные основания для отказа обратившемуся к нему новому владельцу квартиры Маковецкому В.Т. в заключении договора оказания услуг связи от 09.07.2009

При таких обстоятельствах следует признать правильным выводы суда первой инстанции об отсутствии доказательств того, что интересы абонента ущемлены исключительно в результате действий ОАО "СЗТ", и о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества признаков состава правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Относительно убытков, в случае их возникновения у контрагентов в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств или иного нарушения прав, то они не лишены возможности обратиться в суд с соответствующими требованиями. Что и было предпринято Абонентом (том 4, листы дела 52 - 57).

Учитывая отсутствие оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ для направления дела на новое рассмотрение, кассационная инстанция, проверяя законность принятых по делу судебных актов, исходя из полномочий, установленных пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ, считает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению без изменения.

Поскольку при подаче кассационной жалобы Общество излишне уплатило 1 000 руб. государственной пошлины, она подлежит возврату из федерального бюджета в порядке статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 5 части 1), 104 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 по делу N А21-5757/2010 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.10.2010.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" 1 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" из средств федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 31.01.2011 N 6948.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

А.В. Асмыкович И.О. Подвальный