Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 июня 2011 г. N Ф07-4122/11 по делу N А42-5114/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Любченко И.С., Подвального И.О.,

при участии от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Герасимовой С.Е. (доверенность от 14.12.2010 N 78ВМ1008725),

рассмотрев 17.06.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 по делу N А42-5114/2009 (судьи Савицкая И.Г., Есипова О.И., Семенова А.Б.),

установил

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 08.04.2009 N 35 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (далее - Реестр)" (далее - приказ УФАС от 08.04.2009 N 35).

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 29.10.2010 (судья Беляева Л.Е.) (с учетом определения от 08.11.2010 об исправлении опечатки) в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 решение суда первой инстанции отменено, признан незаконным, судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 3000 руб. отнесены на Управление, госпошлина в сумме 1000 руб. возвращена заявителю как излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы.

В кассационной жалобе Управление просит отменить данное постановление и отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и Постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, а также на то, что "включение ОАО "РЖД" в Реестр исполнено антимонопольным органом в пределах действующего законодательства, отвечает целям и задачам Реестра, не нарушает права и интересы ОАО "РЖД"".

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" не согласился с доводами кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции.

В ходе рассмотрения кассационной жалобы объявлялся перерыв в порядке, предусмотренном статьями 163, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

УФАС извещено о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, заявило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Из материалов дела следует, по результатам обследования рынка услуг по осуществлению эксплуатации подъездного пути необщего пользования закрытого акционерного общества "Агросфера" (далее - ЗАО "Агросфера") (подача и уборка вагонов), услуг по переводу стрелок N 1, 2, 3, 4, 5 на путях необщего пользования ЗАО "Агросфера" приказом управления от 08.04.2009 N 35 Общество включено в Реестр согласно приложению N 1 (том дела 1, листы 18-19).

УФАС, согласно оспариваемому приказу, признало заявителя хозяйствующим субъектом, имеющим долю более 50 процентов на товарном рынке в соответствующих продуктовых границах в пределах территории подъездного пути ЗАО "Агросфера", примыкающего к подъездному пути III района открытого акционерного общества "Мурманский морской торговый порт" стрелкой N 5.

При принятии данного приказа антимонопольный орган руководствовался аналитическим отчетом от 26.09.2008, составленным по результатам анализа и оценки конкурентной среды в рамках рассмотрения дела N 22 по признакам нарушения ОАО "РЖД" статьи 10 Закона N 135-ФЗ (том дела 1, листы 20-22).

Не согласившись с законностью названного приказа, Общество обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что судебными актами по делу N А42-883/2009, в рамках которого Общество оспорило законность решения УФАС от 07.11.2008 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 22, установлено доминирование заявителя и подтверждено соблюдение антимонопольным органом всех необходимых этапов при установлении данного факта на соответствующем товарном рынке.

Апелляционная инстанция, отменяя решения суда и удовлетворяя заявленные требования, сочла недостаточными для включения заявителя в Реестр установленных судами по делу N А42-883/2009 факта доминирования общества на товарном рынке по обслуживанию подъездного пути ЗАО "Агросфера" и соблюдения Управлением соответствующей процедуры при определении доминирующего положения. Апелляционный суд, сославшись на положения абзаца 2 пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 8 части 1 статьи 23, части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ, пункта 1 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации, сделал вывод о том, что антимонопольный орган должен также доказать необходимость принятия решения о включении хозяйствующего субъекта в Реестр. Кроме того, суд второй инстанции исходя из того, что "ОАО "РЖД" в силу специфики своей хозяйственной деятельности уже признано доминантом законодателем (статья 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях") посчитал недопустимым еще более ограничивать его действия в рамках основной деятельности до стрелки N 5 на территории подъездного пути ЗАО "Агросфера", примыкающего к подъездному пути III района ОАО "Мурманский морской торговый порт".

Кассационная инстанция находит данные выводы суда апелляционной инстанции верными, основанными на правильном применении закона и соответствующими обстоятельствам дела.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Закон N 135-ФЗ антимонопольный орган вправе вести Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Как следует из аналитического отчета по обследованию рынка услуг по осуществлению эксплуатации подъездного пути необщего пользования ЗАО "Агросфера" (подача и уборка вагонов), услуг по переводу стрелок N N 1, 2, 3, 4, 5 на путях необщего пользования ЗАО "Агросфера", составленного в ходе рассмотрения УФАС дела N 22 по признакам нарушения ОАО "РЖД" статьи 10 Закона N 135-ФЗ, установлено, что на рынке услуг по переводу стрелок NN 1, 2, 3, 4, 5 на путях необщего пользования ЗАО "Агросфера" ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение - 80%.

Обстоятельства, связанные с составлением указанного аналитического отчета, были предметом рассмотрения по делу N А42-883/2009, по заявлению ОАО "РЖД" об оспаривании решения УФАС от 07.11.2008 по делу N 22 о нарушении ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства (части 3 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 11.01.2010 по делу N А42-883/2009, оставленным без изменения постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций, в удовлетворения заявления ОАО "РЖД" отказано. При этом судами установлены соблюдение антимонопольным органом всех необходимых этапов для установления факта доминирования ОАО "РЖД" на соответствующем товарном рынке, факт доминирования Общества на соответствующем товарном рынке в значимый для рассмотрения спора период.

Между тем, как правильно указал суд апелляционной инстанции, реестр представляет собой специальный инструмент, посредством которого обеспечивается реализация таких целей регулирования Закона N 135-ФЗ, определенных в части 2 статьи 1, как защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Включение хозяйствующих субъектов в Реестр дает антимонопольным органам право осуществлять в отношении таких субъектов государственный контроль за экономической концентрацией (юридически значимыми действиями, связанными с судьбой таких субъектов; совершаемыми ими сделками, заключаемыми соглашениями - глава 7 Закона N 135-ФЗ), что направлено на защиту интересов неопределенного круга лиц, и сопряжено с возложением на доминанта дополнительных обязанностей и ограничений в реализации его субъективных прав в сфере предпринимательской деятельности. Вывод апелляционной инстанции о необходимости доказывания обоснованности применения такой меры публично-правового характера отвечает принципу баланса частного и публичного интересов.

С учетом фактически персональной направленности спорного приказа (в интересах одного хозяйствующего субъекта ЗАО "Агросфера"), доминирования ОАО "РЖД" в силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и недоказанности необходимости включения заявителя в Реестр в отношении локального рынка, связанного с его основной деятельностью, судом апелляционной инстанции сделан правомерный вывод о недостаточности установленных судом первой инстанции оснований для издания приказа УФАС от 08.04.2009 N 35.

Как правильно указал апелляционный суд, включение общества в Реестр в определенных УФАС пределах не отвечает целям и задачам ведения названного реестра, нарушает права и интересы заявителя, так как влечет такие ограничения, которые позволяют ему осуществлять свою деятельность исключительно под антимонопольным контролем.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ). При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Учитывая, что дело рассмотрено апелляционной инстанцией полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что основания для отмены ее постановления и удовлетворения жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 по делу N А42-5114/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

И.С. Любченко И.О. Подвальный